HvJ EG, 19 april 2007, C-295/05, Asemfo Tragsa
In februari 1996 heeft Asemfo tegen Tragsa een klacht ingediend teneinde vast te laten stellen dat Tragsa misbruik van haar machtspositie maakt op de Spaanse markt van werken, diensten en projecten op het gebied van de bosbouw, door niet de bij Spaanse wet vastgestelde aanbestedingsprocedures in acht te nemen. Volgens Asemfo stelt de bijzondere regeling die voor Tragsa geldt deze onderneming in staat om een groot aantal werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van het bestuur uit te voeren, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de beginselen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten en de vrije mededinging, hetgeen alle mededinging op de Spaanse markt uitsluit. Aangezien Tragsa een openbare onderneming is in de zin van het gemeenschapsrecht, mag zij geen geprivilegieerde behandeling op het gebied van de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten krijgen onder het voorwendsel dat zij een technische dienst van het bestuur is.
In deze uitspraak wordt ten aanzien van het eerste Teckal criterium (toezicht) bepaald dat indien binnen de samenwerking één overheid meer maatschappelijk kapitaal in handen heeft dan een andere overheid (in casus 99% versus 1%), dit niet automatisch meebrengt dat alleen de eerste overheid toezicht uitoefent alsof het een eigen dienst betreft. De nationale regeling die hieraan ten grondslag ligt moet dan worden gechecked en de vraag moet worden beantwoord of de gelieerde onderneming als derde kan worden beschouwd ten opzichte van de andere overheid. Het gaat dan om de check naar de wijze van het opdrachten van activiteiten en de mate van toezicht. Ten aanzien van het tweede Teckal-criterium (merendeel) stelt deze uitspraak dat, in het geval dat meerdere lichamen een onderneming in handen hebben, aan deze voorwaarde kan worden voldaan wanneer deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor al deze lichamen in hun geheel beschouwd. Zij hoeft deze niet noodzakelijkerwijs voor het ene of het andere van de bedoelde lichamen te verrichten.
Na enkele gerechtelijke procedures bij de Spaanse rechtsinstanties, stelt de Spaanse Tribunal Supremo het Hof van Justitie EG een drietal prejudiciële vragen (ro. 24 ev.)
In rechtsoverweging 55 ev. gaat het Hof in op de vaste rechtspraak dat een oproep tot inschrijving volgens de aanbestedingsrichtlijnen niet verplicht is, zelfs niet indien de medecontractant een lichaam is dat rechtens van de aanbestedende dienst is onderscheiden, indien aan de twee (Teckal en volgende arresten) voorwaarden is voldaan:
Voor wat betreft de eerste voorwaarde dat het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund, in handen heeft, er in beginsel op lijkt te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten.
In deze zaak heeft de Spaanse Staat zowel rechtstreeks als via een holdingvennootschap en een garantiefonds 99% van het maatschappelijk kapitaal van Tragsa in handen en vier autonome regio’s, die elk één aandeel bezitten, hebben 1% van het maatschappelijk kapitaal in handen.
De stelling dat aan de toezichts-voorwaarde alleen wordt voldaan voor opdrachten die worden verleend door de Spaanse staat, met uitsluiting van die welke worden verleend door de autonome regio’s ten aanzien waarvan Tragsa als een derde zou moeten worden aangemerkt, kan niet worden aanvaard. Volgens nationale regelgeving lijkt Tragsa namelijk verplicht te zijn om de opdrachten uit te voeren die haar worden toegewezen door de overheidsorganen, met inbegrip van de autonome regio’s. Uit deze nationale regeling lijkt tevens voort te vloeien dat Tragsa in het kader van de werkzaamheden die zij als instrumenteel middel en technische dienst t.b.v. de regio’s verricht, evenmin als in haar verhouding tot de Spaanse Staat, beschikt over de mogelijkheid om vrijelijk het tarief voor haar activiteiten vast te stellen, en dat haar betrekkingen met deze regio’s niet contractueel van aard zijn. Derhalve kan Tragsa niet worden aangemerkt als derde ten opzichte van de autonome regio’s die een deel van haar kapitaal in handen hebben.
Voor wat betreft de tweede voorwaarde, dat het merendeel van de activiteiten van Tragsa wordt verricht t.b.v. de overheidsinstantie(s) die deze vennootschap bezitten, volgt uit de rechtspraak dat het in het geval dat meerdere lichamen een onderneming in handen hebben, aan deze voorwaarde voldaan kan zijn wanneer deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor al deze lichamen in hun geheel beschouwd; zij hoeft deze niet noodzakelijkerwijs voor het ene of het andere van de bedoelde lichamen te verrichten.
In deze zaak verricht Tragsa gemiddeld meer dan 55% van haar werkzaamheden t.b.v. de autonome regio’s en bijna 35% van haar werkzaamheden t.b.v. de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren.
In deze zaak wordt voldaan aan de twee (inbestedings)voorwaarden gesteld in de rechtspraak.
