Voor het verrichten van ambulancediensten voor spoedhulp betaalt de East Coast Area Health Board (ECAHB) de DCC op grond van nationale wetgeving jaarlijks een bedrag dat definitief wordt vastgesteld tijdens onderhandelingen tussen DCC en de ECAHB. Dit bedrag vormt een deel van de kosten die de DCC draagt voor het verrichten van de betrokken diensten. De ECAHB is een van de Authority onderscheiden instantie die bevoegd is voor de gezondheidszorg en vervult de door de Authority gedelegeerde functies.
In juni 1998 stellen de Eastern Health Board en de Dublin Corporation Fire Brigade een ontwerp-overeenkomst op betreffende het verrichten van ambulancediensten voor spoedhulp. Tegen deze ontwerp-overeenkomst is een klacht ingediend bij de Commissie, waarin wordt aangevoerd dat deze overeenkomst volgens de voorschriften van de oude aanbestedingsrichtlijn Diensten (92/50/EG) eerst bekendgemaakt had moeten worden.
De Commissie betoogt in deze zaak dat de regeling op grond waarvan de DCC krachtens een overeenkomst met de Authority ambulancediensten voor spoedhulp verricht zonder dat een voorafgaande bekendmaking heeft plaatsgevonden, een schending vormt van de artikelen 43 en 49 EG –Verdrag en van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht. Volgens de Commissie valt het verrichten van dergelijke diensten bij ontbreken van een schriftelijke overeenkomst buiten de werkingssfeer van aanbestedingsrichtlijn 92/50. Deze regeling moet evenwel worden getoetst aan de fundamentele vrijheden en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, waaronder het transparantiebeginsel. De Commissie voert aan dat het gemeenschapsrecht integraal van toepassing is op situaties die niet onder de richtlijnen betreffende de overheidsopdrachten vallen. Naleving van de regels van het EG-Verdrag betreffende de fundamentele vrijheden in het algemeen en het verbod van discriminatie in het bijzonder houden volgens de Commissie met name een transparantieverplichting in, zodat de dienstenmarkt voor de mededinging kan worden geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.
Volgens de Commissie geldt voorgaande ook voor het verrichten van ambulancediensten voor spoedhulp. DCC verricht deze diensten tegen vergoeding namens de Authority en deze laatste speelt een actieve rol: zij waakt erover dat de verrichte diensten aan haar eisen voldoen en ziet toe op het bedrag dat zij daarvoor zal betalen. De financiële bijdrage van de Authority lijkt de kosten van de DCC voor het verrichten van deze diensten bijna volledig te dekken.
Ierland stelt dat dit geval betrekking heeft op vervoerdiensten voor medische spoedhulp die in het kader van een openbare dienst moeten worden verricht. De Commissie heeft niet bewezen dat de DCC de ambulancediensten voor spoedhulp namens de Authority verricht noch dat het bij de overeenkomst tussen de Authority en de DCC om de plaatsing van een ‘overheidsopdracht’ gaat. Wat de financiering betreft merkt Ierland op dat de Authority conform de bepalingen in de nationale regelgeving daaraan bijdraagt in de uitoefening van haar taken en dat haar geldelijke bijdrage slechts een deel van de door de DCC gemaakte kosten dekt. Er geldt geen vaste prijs en de Authority probeert het bedrag dat zij krachtens de wet aan de DCC mag betalen als bijdrage aan de kosten van de diensten te beheersen of te beperken. De wettelijke bevoegdheid voor het verrichten van ambulancediensten voor spoedhulp wordt bij nationale regelgeving specifiek aan de DCC toegekend. De DCC heeft de dienst verricht in zijn hoedanigheid van lokale autoriteit, die naar nationaal recht tevens bevoegd is voor de brandweerdienst. Het bijeenbrengen van ambulancediensten voor spoedhulp en brandweerdiensten bij een en dezelfde overheid vormt een voordeel uit het oogpunt van volksgezondheid en openbare veiligheid. Ook wijst Ierland erop dat deze diensten, die onder bijlage IB van richtlijn 92/50/EG vallen, geen prestaties zijn die in de regel tegen vergoeding worden verricht, zodat zij als zodanig niet door de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag worden beheerst. Ten aanzien van de eventuele discriminatie op grond van nationaliteit betoogt Ierland dat zijn nationale recht verrichters van ambulancediensten voor spoedhulp uit een andere lidstaat niet verbiedt zich in Ierland te vestigen of aldaar hun diensten aan te bieden. Ierland stelt verder dat de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag niet van toepassing zijn, omdat de betrokken diensten ‘ diensten van algemeen economisch belang’ zijn en de openbare financiering daarvan strikt beperkt blijft tot wat noodzakelijk is ter dekking van de reële kosten van dergelijke diensten.
Nederland heeft geïntervenieerd in deze zaak en stelt dat het transparantiebeginsel niet van toepassing is op een situatie zonder verband met de interne markt, dat wil in dit geval zeggen de vrijheid van dienstverrichting. Zelfs indien het Hof zou oordleen dat het transparantiebeginsel ook bij niet-toepasselijkheid van richtlijn 92/50 in acht moet worden genomen is het aan de lidstaat om het begrip ‘passende mate van openbaarheid’ nader te omschrijven.
De uitspraak van het Hof:
Het Hof stelt dat het gaat om de vraag of het verlenen, zonder voorafgaande bekendmaking, door de DCC van ambulancediensten voor spoedhulp in strijd is met de fundamentele regels van het Verdrag en dan met name de artikelen 43 en 49 (vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting).
Het is aan de Commissie om de gestelde niet-nakoming aan te tonen. De Commissie moet het Hof de informatie verschaffen die het nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van de niet-nakoming. De Commissie kan zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden.
De Commissie meent dat de handhaving van een overeenkomst tussen DCC en de Authority zonder dat eerst een bekendmaking heeft plaatsgevonden, een schending vormt van de Verdragsregels en bijgevolg de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, met name transparantie. Zelfs bij het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst waarin wordt bepaald onder welke voorwaarden de DCC de diensten moet verrichten blijkt dat de omvang van de diensten en de basis waarop zij worden vergoed door de partijen zijn besproken in een ontwerp-overeenkomst. Ook hebben de onderhandelingen over de financiering van de ambulancedienst voor spoedhulp geleid tot een overeenkomst tot bepaling van de kosten die de DCC de Authority vooraan zou aanrekenen. Volgens de Commissie lijkt het erop dat de DCC en de Authority een overeenkomst hebben opgesteld. Bijgevolg verleent de DCC ambulancediensten namens de Authority en tegen vergoeding.
Het Hof wijst erop dat zowel de Authority als de DCC op grond van de nationale wettelijke regeling bevoegd zijn om ambulancediensten voor spoedhulp te verrichten. Het is dan ook denkbaar dat de DCC deze diensten ten behoeve van het publiek verricht op grond van zijn eigen, rechtstreeks aan de wet ontleende bevoegdheden en met zijn eigen middelen, ofschoon hij in dit kader van de Authority een bijdrage ontvangt ter dekking van een gedeelte van de kosten van deze diensten.
Noch uit de argumenten van de Commissie noch uit de overlegde processtukken blijkt evenwel dat een overheidsopdracht is geplaatst, daar niet kan worden uitgesloten dat de DCC ambulancediensten voor spoedhulp verricht op grond van zijn eigen, rechtstreeks aan de wet ontleende bevoegdheden. Voorts betekent het loutere bestaan tussen twee overheidsinstanties, van een financieringsregeling voor dergelijke diensten niet dat de betrokken dienstverrichtingen een plaatsing van een overheidsopdracht vormen die aan de fundamentele verdragsregels moeten worden getoetst.
Conclusie AG Stix-Hackl, 14 september 2006
Zonder enige publicatie gunt de gemeente Dublin een opdracht voor spoedeisende ambulancediensten aan de Eastern Regional Health Authority. De Europese Commissie is –na ontvangst van een klacht en onderzoek- van mening dat er weliswaar geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel maar dat er toch sprake kan zijn van verplichtingen die voortvloeien uit het EG-Verdrag en de EG-beginselen (met name transparantie en non-discriminatie). De Ierse regering meent dat er geen sprake is van een overheidsopdracht en dat er voor dit soort diensten geen interstatelijke mededinging bestaat. Ook worden de regels van het vrije verkeer en het non-discriminatie beginsel niet geschonden. Lidstaat Nederland intervenieert in deze zaak en stelt dat ook artikel 86 lid 2 (diensten van algemeen economisch belang) van het Verdrag in deze zaak moet worden betrokken.
Volgens mevrouw Stix-Hackl is er in deze zaak geen sprake van een overheidsopdracht, want er is immers geen schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. Per specifiek geval moet er gekeken worden naar wat de passende mate van openbaarheid (zie ook Coname-zaak) is. De AG geeft geen invulling aan de vraag welk publicatiemiddel door de gemeente Dublin had moeten worden gekozen of wat de minimale inhoud van de advertentie had moeten zijn omdat immers enige publicatie ontbrak en er daarom ook niet in detail kan worden onderzocht wat er in had moeten staan. Onderzocht moet worden of in het concrete geval het ontbreken van een zogenoemde oproep tot mededinging een schending van deze transparantieverplichting vormt. Uit de uitspraak Coname volgt dat de passendheid moet worden afgestemd op degenen die interesse hebben voor de concrete toewijzing. Daarbij zijn niet alleen de daadwerkelijk geïnteresseerde aanbieders van belang, maar ook alle potentieel geïnteresseerden in andere lidstaten. Er moet dus een mate van transparantie worden gekozen die aan dit vereiste voldoet. De vraag is echter of dit noodzakelijkerwijs in de vorm van een zogenoemde oproep tot mededinging of aankondiging van een opdracht moet gebeuren.
AG Stix-Hackl gaat in op de vragen: was er een noodzaak van een oproep tot mededinging en moet er onderscheid gemaakt worden naar gelang de concrete gunning? In casu blijft het beginsel dat zoveel informatie moet worden verstrekt als de potentieel geïnteresseerde ondernemingen nodig hebben om over hun deelname aan de aanbestedingsprocedure of inschrijving te kunnen beslissen. Het primaire recht verplicht in geen geval tot het verstrekken van de inlichtingen die de in de richtlijnen inzake overheidsopdrachten voorziene modellen voor openbaarmakingen voorschrijven. Uit de stukken of de mondelinge behandeling kan niet worden afgeleid dat de inhoudelijke kenmerken van de concrete gunning het achterwege blijven van een bekendmaking rechtvaardigen. Noch de jaarlijkse waarde noch het voorwerp van de diensten (B-diensten) staaft de conclusie dat dit verzuim in overeenstemming met het gemeenschapsrecht is.
Daarom onderzoekt de AG of dit verzuim kan worden gebaseerd op in het primaire recht uitdrukkelijke voorziene uitzonderingen dan wel op rechtvaardigingsgronden die in de rechtspraak over de fundamentele vrijheden of bij overheidsopdrachten algemeen worden erkend. Zij gaat daarbij in op de vraag of onderhavige gunning geringe gevolgen zou hebben, of er sprake is van rechtvaardigingsgronden uit het EG-Verdrag, niet uitdrukkelijk in het verdrag opgenomen rechtvaardigingsgronden of gronden van algemeen belang, artikel 86 EG verdrag, toepassing van uitzonderingen uit de aanbestedingsrichtlijn en artikel 6 (alleenrecht) van de oude richtlijn Diensten.
Conclusie van AG Stix-Hackl is dat er geen omstandigheden aan het licht zijn gebracht op grond waarvan de betrokken ambulancediensten zonder enige vorm van bekendmaking konden worden uitgevoerd. Er kunnen weliswaar aanbestedingprocedures bestaan waarvoor van een bekendmaking kan worden afgezien, doch dergelijke omstandigheden waren in casu niet aanwezig of zijn althans niet aangetoond.
