In de zaak Coditel heeft de Belgische Raad van State het Hof een drietal prejudiciële vragen gesteld. De eerste twee vragen betreffen (1) de vraag of een gemeente, zonder een aanbesteding uit te schrijven, kan toetreden tot een coöperatieve vennootschap (cv) die uitsluitend bestaat uit andere (verenigingen van) gemeenten, om beheerstaken (in dit geval een concessieovereenkomst voor openbare (kabeltelevisie)diensten) aan deze cv over te dragen. In dit geval verrichte de cv het merendeel van haar werkzaamheden enkel met en ten behoeve van de bij haar aangesloten leden. De beslissingen over die werkzaamheden worden genomen door de raad van bestuur en daaronder hangende sectorcomités, die bestaan uit afgevaardigden van de overheidslichamen en beslissen bij meerderheid. De vervolgvraag (2) is of de controle over de beslissingen van de cv, die dus via de statutaire organen wordt uitgeoefend door alle aangesloten leden, kan worden geacht hun in staat te stellen op die cv toezicht uit te oefenen als op hun eigen diensten. De derde vraag (3) is of die controle en dat toezicht door elk aangesloten lid individueel moeten worden uitgeoefend of volstaat het dat zij door de meerderheid van de aangesloten leden worden uitgeoefend. De eerste twee vragen worden bevestigend beantwoord, het antwoord op de derde vraag stelt dat de meerderheid het toezicht moet uitoefenen. In de hierna volgende alinea wordt aangesloten op de (juridische) formuleringen uit het arrest.
Antwoorden van het Hof
Op de eerste twee vragen antwoordt het Hof (in rechtsoverwegingen 26 en volgende en 39 en volgende) dat diverse Verdragsartikelen (artikelen 43 en 49) en –beginselen (gelijkheid, non-discriminatie en transparantie) zich er niet tegen verzetten dat een overheidsinstantie, zonder een aanbesteding uit te schrijven, een concessie voor openbare diensten toewijst aan een intergemeentelijke cv waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, wanneer deze instanties op die cv toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en die cv het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instanties.
Onder voorbehoud van nader onderzoek van de Belgische Raad van State over de feiten met betrekking tot de mate van zelfstandigheid waarover de cv in kwestie beschikt, stelt het Hof dat in de omstandigheden van dit geval het toezicht dat de bij een dergelijke intergemeentelijke cv betrokken overheidsinstanties via de statutaire organen op de beslissingen van die cv uitoefenen, deze instanties in staat stellen op die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten.
De derde vraag tenslotte wordt door het Hof alsvolgt beantwoord (zie onder meer rechtsoverweging 54). Wanneer een overheidsinstantie toetreedt tot een intergemeentelijke cv waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, om aan die vennootschap het beheer van een openbare dienst over te dragen, kan het toezicht van de bij die vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als toezicht zoals op hun eigen diensten te worden aangemerkt, door deze instanties gezamenlijk worden uitgeoefend, in voorkomend geval bij meerderheidsbeslissing. Het toezicht op de (in dit geval) concessiehouder moet effectief zijn, maar het hoeft niet door elk aangesloten lid individueel te worden uitgeoefend.
Conclusie AG HvJ EG, 4 juni 2008, zie
C-324/07
In deze conclusie gaat de Advocaat-Generaal nader in op het zg. eerste Teckal-criterium in het geval van een publieke samenwerking: is er sprake van het ' uitoefenen van toezicht zoals op zijn eigen diensten' ?
De artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie verzetten zich niet tegen de toetreding tot een cooperatieve vennootschap door een gemeente met overdracht van het beheer van het gemeentelijke kabeltelevisienet zonder voorafgaande oproep tot mededinging, indien deze gemeente op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten en de vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van haar aangesloten leden. Wanneer deze vennootschap uitsluitend bestaat uit gemeenten en verenigingen van gemeenten (of publiekrechtelijke lichamen) - zonder enige betrokkenheid van particuliere investeerders - wijst dit in beginsel erop dat de voorwaarde inzake de uitoefening van toezicht zoals op de eigen diensten is vervuld. In omstandigheden als die van het hoofdgeding dient het via de statutaire organen van de vennootschap, die uit vertegenwoordigers van de gemeenten en de verenigingen van gemeenten bestaan, bij meerderheidsbesluit uitgeoefende toezicht te worden aangemerkt als toezicht zoals op de eigen diensten.