Kort geding Rechtbank 's-Gravenhage, 24 september 2008, KG ZA 08-947 (Noordwijk)
De gemeente is voornemens over te gaan tot herontwikkeling van een locatie in Noordwijk tot een gezondheidscentrum en 40 sociale woningen. Het eisende bouwbedrijf heeft in een vroegtijdig stadium haar belangstelling voor dit project kenbaar gemaakt. In 2006 laat de gemeente dit bedrijf weten dat het college heeft besloten enkele toegelaten instellingen en ontwikkelende aannemers uit te nodigen voor een ontwikkelingscompetitie, waarbij een criterium voor voorselectie betoonde ervaring met meerdere zorgcomplexen en/of gezondheidscentra is. Het bouwbedrijf hoort daar niet bij. In 2007 laat het college aan de gemeenteraad weten dat het heeft besloten de Noordwijkse Woningstichting (NWS) als winnaar van de onwikkelingscompetitie aan te wijzen en dat het college met de NWS in overleg treedt over een intentieovereenkomst terzake. Het besluit van het college betreft tevens een voorlopig gunningsbesluit. Het bouwbedrijf komt hier tegen op, hetgeen uiteindelijk uitmondt in dit betreffende kort geding, waarin zij onder meer vordert de gemeente te verbieden om verder uitvoering of uitwerking te geven aan de met de NWS in de intentieovereenkomst of overige overeenkomsten gemaakte afspraken, de gemeente te gebieden tot (her)aanbesteding van het project over te gaan indien en voorzover zij het project in de markt wenst te zetten en de gemeente te gebieden het samenwerkingsverband tussen gemeente en de NWS stop te zetten totdat de Europese Commissie heeft beslist of er sprake is van een (staats)steunmaatregel in de zin van artikel 87 lid 1 van het EG-Verdrag. Op het aspect van staatssteun gaat de overigens uitspraak verder niet in. Het bouwbedrijf stelt in (overweging 2.2) kort geding dat de gemeente het initiatief voor het project heeft genomen en eisen stelt aan hetgeen ter plaatse zal moeten worden gerealiseerd. Daarbij geldt dat met het project winst kan worden gerealiseerd. In ruil voor te leveren inspanningen ontvangt de ontwikkelaar grond tegen niet marktconforme waarde. Het gaat hierbij niet om een eenvoudige grondtransactie gelet op aanvullende afspraken over wat op welk moment en onder welke voorwaarden op de betreffende gronden wordt gerealiseerd, en er afspraken dienen te worden gemaakt over het beheer van het gezondheidscentrum na realisatie.
De kort-geding uitspraak van rechtbank Den Haag inzake de gemeente Noordwijk bevat met name in rechtoverweging 3.7 relevante passages:
De definitie van het begrip ‘overheidsopdracht’ uit de aanbestedingsrichtlijn is zeer laagdrempelig. Ingevolge de richtlijn is een aanbestedingsplicht gegeven zodra sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel met betrekking tot een bouwwerk. Onder bezwarende titel wordt verstaan dat de woningcorporatie in deze zaak voor de uitvoering van de door de gemeente bedoelde werken (herontwikkeling locatie tot een gezondheidscentrum en woningen) een tegenprestatie krijgt. Hierbij speelt een rol dat de gemeente bereid is gebleken genoegen te nemen met een lagere dan de maximale opbrengst, omdat zij de plankwaliteit zwaarder laat wegen dan het financiële aspect en zij in elk geval de interne kosten gedekt wil zien. Ook mag de corporatie als tegenprestatie van derden inkomsten verkrijgen. Of de gemeente uiteindelijk al dan niet eigenaar of gebruiker zal zijn van de gerealiseerde werken is ingevolge arrest Roanne (Auroux) van het HvJ EG niet relevant voor de vraag of sprake is van een aanbestedingsplicht. Uit de uitspraak Auroux volgt dat in deze Noordwijkse zaak een aanbestedingsplicht geldt. Zo is onder meer van belang dat het project wordt gerealiseerd met de bedoeling om er commerciële en dienstverlenende activiteiten in onder te brengen. Daarnaast geldt dat de totale waarde van de opdracht in aanmerking moet worden genomen.
