HvJ EU, 6 mei 2010, gevoegde zaken C-145/08 en C-149/08, Club Hotel Loutraki e.a
De verzoeken in deze zaken werden ingediend in het kader van gedingen tussen particuliere ondernemingen en natuurlijke personen enerzijds en de Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (ESR), anderzijds. Deze instantie heeft het recht en de plicht om te controleren of met betrekking tot de eigenaars, vennoten, grootaandeelhouders, leden van een bestuursorgaan of leidinggevende personeelsleden van een onderneming die een inschrijving heeft ingediend in een procedure tot plaatsing van een overheidsopdracht, bepaalde onverenigbaarheden bestaan, in welk geval de betrokken onderneming automatisch van de procedure wordt uitgesloten. De hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of leidinggevend personeelslid van een in de mediasector werkzame onderneming, zo stelt de Griekse wet, is onverenigbaar met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of leidinggevend personeelslid van een onderneming waaraan door de staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon een opdracht voor de uitvoering van werken, leveringen of diensten wordt gegeven. Deze onverenigbaarheid geldt ook voor bepaalde familieleden van bovengenoemde personen.
Gezien de beantwoording door het Hof worden de feiten en prejudiciële vragen in zaak C-145/08 hier verder achterwege gelaten.
Zaak C-149/08:
De stad Thessaloniki had een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht voor de uitvoering van het werk ‘Bouw van het stadhuis van Thessaloniki en van een ondergrondse parkeergarage’ uitgeschreven. De opdracht werd gegund aan het samenwerkingsverband van de vennootschappen Aktor ATE, Themeliodomi AE en Domotechniki AE. Om de overeenkomst te kunnen sluiten heeft de aanbestedende dienst de ESR overeenkomstig de geldende nationale regeling de identiteit van de eigenaars, vennoten, grootaandeelhouders en leidinggevende personeelsleden van de tot bovengenoemd samenwerkingsverband behorende vennootschappen meegedeeld om een verklaring te krijgen dat met betrekking tot deze personen geen onverenigbaarheid bestond. De ESR weigerde deze verklaring af te geven, omdat er sprake was van onverenigbaarheid in de zin van de Griekse wet.
De verwijzende rechter legde het Hof twee prejudiciële vragen voor, waarvan alleen de eerste werd beantwoord. Deze luidde als volgt: Indien aanvaard wordt dat het gemeenschapsrecht, met name richtlijn 89/665/EEG zich in beginsel niet ertegen verzet dat naar nationaal recht enkel de gezamenlijke leden van een samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid dat als zodanig heeft deelgenomen aan de aanbesteding van een overheidsopdracht en waaraan deze opdracht niet is gegund, een rechtsmiddel kunnen instellen tegen het gunningsbesluit, en niet de leden individueel, geldt dit dan ook in het geval dat het rechtsmiddel aanvankelijk weliswaar is ingesteld door de gezamenlijke leden van een samenwerkingsverband, maar het uiteindelijk wat een aantal van hen betreft niet-ontvankelijk is gebleken, en vereist bovengenoemde richtlijn dat voorafgaand aan de niet-ontvankelijkverklaring onderzocht wordt of de individuele leden hierna nog het recht behouden om voor een andere nationale rechter de eventueel door een bepaling van nationaal recht voorziene schadevergoeding te vorderen?
Het Hof verklaarde voor recht:
Een gemengde overeenkomst waarvan het hoofdvoorwerp de verkrijging door een onderneming van 49 % van kapitaal van een overheidsonderneming is, en waarvan het daarmee onlosmakelijk verbonden accessoire voorwerp de levering van diensten en de uitvoering van werken betreft, valt in haar geheel niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten.
Het recht van de Unie, inzonderheid het recht op een doeltreffende bescherming in rechte, verzet zich tegen een nationale regeling als die welke aan die orde is in het hoofdgeding, die aldus wordt uitgelegd dat de leden van een tijdelijke vereniging die heeft ingeschreven op een openbare aanbestedingsprocedure, de mogelijkheid wordt ontnomen om individueel vergoeding te vorderen van de schade die zij individueel zouden hebben geleden als gevolg van een besluit van een instantie – niet zijnde de aanbestedende dienst – die overeenkomstig de toepasselijke nationale bepalingen bij die procedure is betrokken, en dat gevolgen kan hebben voor het verloop van die procedure.
