De Europese Commissie acht de regeling van de cao in strijd met art. 101 VWEU, de primaire bron van het mededingingsrecht in de EU, en tevens met de Richtlijnen 92/50/EEG en 2004/18/EG die dit beginsel op aanbestedingsrechtelijk terrein nader uitwerken. Het door het mededingingsrecht te beschermen belang is onder meer dat ook dienstaanbieders uit andere lidstaten kunnen meedingen. Volgens de Commissie dient een openbare aanbesteding plaats te vinden bij de gunning van de verzekeringsovereenkomsten en is het niet toegestaan dat de cao rechtstreeks gunt aan limitatief genoemde organen en ondernemingen.

De Duitse overheid brengt daar tegenin dat de betrokken verzekeringsovereenkomsten deel uitmaken van de arbeidsbetrekkingen en bijgevolg geen overheidsopdrachten vormen; de werkgevers treden slechts op als betalingsorgaan tussen de werknemers en de verzekeraars. Bovendien is de overheid vanwege de contractvrijheid van de sociale partners niet gerechtigd in te grijpen in de inhoud van de cao. De Duitse overheid bepleit dat ook deze regeling valt binnen de 'Albany-uitzondering' (nr. C-67/96).

Uitspraak
Het Hof stelt dat de uitoefening van een grondrecht, zoals het recht op collectieve onderhandelingen, aan bepaalde beperkingen kan worden onderworpen. De uitoefening van het grondrecht op collectieve onderhandelingen moet worden verzoend met de eisen die voortvloeien uit de in het VWEU beschermde vrijheden, die in dit geval door de aanbestedingsrichtlijn ten uitvoer worden gelegd en dient in overeenstemming te zijn met het evenredigheidsbeginsel. Het Hof bepaalt vervolgens dat de inachtneming van de aanbestedingsrichtlijn niet onverenigbaar is met het sociale doel waarin de Duitse gemeenten bij de uitoefening van hun recht op collectieve onderhandelingen nastreven.

Duitsland heeft daartegen ingebracht dat de verzekeringsovereenkomsten geen overheidsopdrachten in de zin van de richtlijn zijn. De gemeentelijke werkgevers treden volgens Duitsland in dit geval niet op als aanbestedende diensten maar als werkgever. Een dergelijk onderscheid maakt de richtlijn echter niet volgens het Hof. Daarnaast zou de overeenkomst geen overeenkomst onder bezwarende titel zijn volgens Duitsland omdat er slechts een economische ruilbetrekking zou bestaan tussen de verzekeraar en de werknemer. Het Hof is het daarmee niet eens: ‘de omstandigheid dat de uiteindelijke begunstigden van de pensioenuitkeringen de werknemers zijn die voor die maatregel hebben geopteerd, kan het bezwarende karakter van de overeenkomst niet op losse schroeven zetten’.

De conclusie van het Hof is dan ook dat de gemeentelijke overheden dienstenovereenkomsten inzake bedrijfspensioenvoorziening ten onrechte zonder aanbesteding op het niveau van de Europese Unie rechtstreeks hebben gegund aan ondernemingen.