HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96, BFI Holding
In deze zaak overwoog het Hof het volgende.
In de definitie van publiekrechtelijke instelling wordt alleen gesproken van de behoefte waarin de instelling moet voorzien. Daarin wordt geheel buiten beschouwing gelaten of in deze behoeften al dan niet ook door particuliere ondernemingen kan worden voorzien.
De procedures voor overheidsopdrachten voor diensten zijn gecoordineerd om belemmeringen voor het vrij verrichten van diensten op te heffen en om de belangen te beschermen van de in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden. De Richtijn Diensten heeft tot doel het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden.
Het feit dat er concurrentie bestaat volstaat niet om de mogelijkheid uit te sluiten dat een door een aanbestedende dienst gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden.
De voorwaarde dat er geen particuliere ondernemingen zijn die kunnen voorzien in de behoeften waarvoor de betrokken instelling is opgericht zou het begrip publiekrechtelijke instelling kunnen uithollen.
Aanbestedende diensten kunnen zich ook niet met een beroep op een alleenrecht onttrekken aan de concurrentie van particuliere ondernemingen die in dezelfde behoeften van algemeen belang menen te kunnen voorzien als de betrokken instelling. De bescherming van concurrenten van publiekrechtelijke instellingen wordt reeds gewaarborgd doordat voor de toepassing van het alleenrecht de voorwaarde wordt gesteld dat de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarop het door de instelling genoten alleenrecht berust, verenigbaar zijn met het EG-Verdrag.
Geconcludeerd wordt dat de definitie van publiekrechtelijke instelling op een bepaalde instelling van toepassing kan zijn, zelfs indien particuliere ondernemingen in dezelfde behoeften voorzien of kunnen voorzien als die instelling en het ontbreken van mededinging geen noodzakelijk element van de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling is.
Het bestaan van concurrentie is echter niet geheel irrelevant voor de vraag of een behoefte van algemeen belang van andere dan van industriele of commerciele aard is. Het bestaan van een sterke concurrentie en het feit dat de betrokken instelling op de markt met anderen moet concurreren kan een aanwijzing zijn voor het feit dat het niet om een behoefte van algemeen belang anders dan die van industriele of commerciele aard gaat. Het Hof betrekt hierbij een onderzoek naar de opsomming op de lijst van Publiekrechtelijke instellingen en constateert dat het in het algemeen om behoeften gaat waarin de staat om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of beslissende invloed te willen behouden.
Het kan niet worden betwist dat het ophalen en verwerken van huishoudelijk afval als een behoefte van algemeen belang kunnen worden beschouwd. Het is mogelijk dat ophaaldiensten die door particuliere marktdeelnemers aan particulieren worden aangeboden niet in die behoefte voorzien in de mate als uit hoofde van volksgezondheid of milieubescherming noodzakelijk wordt geacht. Daarom is dit een van de activiteiten ten aanzien waarvan de staat volgens het Hof kan beslissen dat zij door overheidsdiensten moeten worden verricht, of waarvan de overheid een beslissende invloed wenst te behouden. Derhalve sluit het begrip 'behoefte van algemeen belang andere dan die van industriele of commerciele aard' niet behoeften uit waarin ook door particuliere ondernemingen kan worden voorzien.
Het begrip aanbestedende dienst moet, om volle werking te geven aan het beginsel van vrij verkeer, een functionele uitleg krijgen.
Het begrip "verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen" binnen de definitie van publiekrechtelijke instelling heeft een restfunctie. Een bepaalde entiteit kan niet tegelijkertijd onder twee verschillende categorieen vallen. In deze casus achtte het Hof het aangewezen om eerst na te gaan of de BV (die gemeenschappelijk eigendom was van twee gemeenten) als publiekrechtelijke instelling kon worden aangemerkt.