Ter verwezenlijking van dit project sloot de stad Roanne met Société d’équipement du département de la Loire (SEDL), een gemengde vennootschap voor stadsontwikkeling, een overeenkomst voor het aankopen van grond, het bijeenbrengen van kapitaal, het laten uitvoeren van studies, het organiseren van een vergelijkend onderzoek onder ingenieurs, het laten uitvoeren van de bouwwerken en het verzekeren van de coördinatie van het project alsmede van de voorlichting van de stad.
Sommige leden van de gemeenteraad waren van mening dat vóór de sluiting van deze overeenkomst de opdracht had moeten worden bekendgemaakt en er een aanbesteding had moeten plaatsvinden, en hebben het Tribunal administratif de Lyon verzocht om nietigverklaring van het besluit van de gemeenteraad dat tot de overeenkomst met SEDL heeft geleid. Genoemd Tribunal heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen vragen gesteld over de uitleg van de (oude) richtlijn Werken, en heeft het Hof in het bijzonder gevraagd of de overeenkomst met SEDL de gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken betrof, waarvoor overeenkomstig deze richtlijn een oproep tot inschrijving had moeten plaatsvinden. Hoewel het een uitspraak betreft over een aanbestedingskwestie onder de oude richtlijn Werken, kunnen de uitkomsten wel meewegen bij de interpretatie van de huidige aanbestedingsrichtlijn.
Het Hof beslist alsvolgt op drie voorgelegde vragen:
Een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering van een bouwwerk, vormt een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van oude richtlijn Werken, ongeacht of daarin al dan niet wordt bepaald dat de eerste aanbestedende dienst eigenaar is of wordt van het gehele bouwwerk of van een gedeelte ervan. In dit geval heeft Roanne met SEDL, die aannemer in de zin van de richtlijn is, een schriftelijke overeenkomst gesloten. Het hoofdvoorwerp van deze overeenkomst met SEDL – ook al omvat deze een dienstencomponent- is de aanleg van het recreatiepark, dat wil zeggen een werk in de zin van de richtlijn. Het is in dit verband niet van belang dat SEDL de werken niet zelf uitvoert, maar deze door onderaannemers laat uitvoeren. Blijkens de overeenkomst zullen in het recreatiepark commerciële en dienstverlenende activiteiten worden ondergebracht die de wijk van de stad nieuwe leven moeten inblazen, zodat de overeenkomst moet worden geacht een economische functie te vervullen. Hieraan doet niet af dat een aantal gebouwen, die deel uitmaken van het bouwwerk aan derden zullen worden verkocht. Het Hof stelt ten slotte ook dat het om een overeenkomst onder bezwarende titel gaat, waarbij tegenprestaties zowel worden geleverd door de stad als door derden aan wie bepaalde werken zullen worden verkocht.
Wanneer de waarde van een opdracht wordt gevormd door inkomsten die zowel van de aanbestedende dienst als van derden afkomstig zijn, houdt het belang van een dergelijke opdracht voor een potentiele inschrijver verband met de totale waarde van de opdracht. Ter bepaling van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van de oude richtlijn Werken, moet rekening worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de uitvoering van werken vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver, wat niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen, maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen.
Een aanbestedende dienst is niet vrijgesteld van de verplichting om de in de oude richtlijn Werken, vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken toe te passen, op grond dat de betrokken overeenkomst naar nationaal recht enkel kan worden aangegaan met bepaalde rechtspersonen die zelf aanbestedende diensten zijn en op hun beurt deze procedures moeten toepassen voor het plaatsen van eventuele verdere opdrachten. Nu SEDL een gemengde vennootschap is waarvan het kapitaal gedeeltelijk uit particuliere middelen bestaat, kan het project niet worden aangemerkt als een intern (‘ in house ’) project.
