Interveniërende lidstaten, waaronder Nederland, zijn van mening dat bij IIB-diensten alleen de artikelen 14 en 16 van de richtlijn Diensten van toepassing zijn en dat een verplichting tot publicatie die volgens de Commissie zou moeten voortvloeien uit het EG-Verdrag en diens beginselen, indruist tegen het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit.
In rechtsoverweging 21 e.v. van de uitspraak gaat het Hof inhoudelijk op de zaak in. Hierin overweegt het Hof onder meer:
Uit de betreffende artikelen uit de (voormalige) aanbestedingsrichtlijn (diensten) blijkt dat wanneer opdrachten betrekking hebben op IIB-diensten, de aanbestedende diensten uitsluitend verplicht zijn, onder verwijzing naar de nationale normen ter omzetting van de Europese normen de technische specificaties aan te geven die moeten worden opgenomen in de algemene documenten of in de contractuele documenten die bij iedere opdracht behoren, en aan het Publicatiebureau een aankondiging te zenden met de uitslag van de procedure voor het plaatsen van deze opdrachten. De andere in deze richtlijn vastgestelde procedureregels, met name die betreffende de verplichting een oproep tot mededinging te doen met voorafgaande bekendmaking, gelden daarentegen niet voor deze opdrachten. Voor IIB diensten is de gemeenschapswetgever immers uitgegaan van het vermoeden dat de opdrachten voor dergelijke diensten, op het eerste gezicht geen grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient te bieden, kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen. Om deze reden schrijft de aanbestedingsrichtlijn alleen een bekendmaking achteraf voor.
Vaststaat evenwel dat de gunning van overheidopdrachten onderworpen blijft aan de fundamentele regels van het gemeenschapsrecht en met name aan de in het Verdrag neergelegde beginselen van vrije vestiging en vrije dienstverrichting. Volgens vaste rechtspraak zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair niveau gecoördineerd om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden. De aanbestedingsrichtlijn streeft een dergelijk doel na. Hieruit volgt dat de door de gemeenschapswetgever vastgestelde regeling inzake de bekendmaking van opdrachten voor het verlenen van IIB diensten niet aldus kan worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de toepassing van de uit de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag voortvloeiende beginselen in het geval dat dergelijke opdrachten toch een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen. Voorzover een opdracht voor het verlenen van bijlage IIB diensten een dergelijk belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, een door de artikelen 43 en 49 EG Verdrag verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit.
In deze omstandigheden dient de Commissie aan te tonen dat de betrokken opdracht, ondanks het feit dat zij betrekking heeft op de bijlage IIB diensten, duidelijk belang had voor een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst, en dat deze onderneming haar interesse voor deze opdracht niet heeft kunnen uiten doordat zij voor de gunning ervan geen toegang had tot bruikbare informatie. Volgens vaste rechtspraak moet de Commissie het Hof alle gegevens verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van een verzuim. In casus heeft de Commissie deze gegevens niet verschaft. Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat Ierland, door zonder voorafgaande bekendmaking een opdracht voor IIB dienstverlening aan An Post te gunnen, niet is tekortgeschoten in de verplichtingen die op hem rusten krachtens de artikelen 43 en 49 EG Verdrag en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht die gelden voor opdrachten voor het verrichten van dergelijke diensten.
Conclusie AG Stix-Hackl, 14 september 2006
AG Stix-Hackl gaat in op de vraag of het primaire Europese recht (EG-Verdrag) ook supplementair van toepassing kan zijn naast het secundaire Europese recht (richtlijnen). Zij maakt een onderscheid tussen de uitputtende harmonisatie van de gehele aanbestedingsrichtlijn en de uitputtende regulatie van een bepaald aspect uit de richtlijn. Zij concludeert dat het specifieke onderwerp van transparantie in relatie tot het gunnen van IIB-diensten niet uitputtend gereguleerd wordt door de aanbestedingsrichtlijn. Het EG verdrag en beginselen zijn voor het onderwerp van vooraf publiceren supplementair van toepassing. Onder verwijzing naar eerder geschapen onduidelijkheid als gevolg van bijvoorbeeld het Telaustria arrest en de Interpretatieve Mededeling voor opdrachten die niet (geheel) onder de werking van de richtlijn vallen (zomer 2006) stelt de AG dat IIB-opdrachten met een oproep tot mededinging geplaatst moeten worden. Hierop zijn een aantal uitzonderingen mogelijk, waarop de AG ook ingaat in de zaak C 532/03 (Ambulancediensten).