HomeDossiersVervoerAanbestedenConcessies ov

Vervoer

Voorpagina Aanbesteden Staatssteun Duurzaam Wet- en Regelgeving Jurisprudentie Praktijk Info&Service
 

Concessies ov

17-03-2011
Vervoer en aanbesteden concessies ov
Op grond van de Wet Personenvervoer 2000 (Wp2000) moet in Nederland aan een vervoerder eerst een concessie zijn verleend door de bevoegde autoriteit - in de meeste gevallen gemeenten of provincies - voordat deze openbaar vervoer mag verrichten. 

Een concessie is het alleenrecht om openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaalde periode. Het essentiële criterium voor het bepalen of er sprake is van een concessieovereenkomst, is of de ondernemer in kwestie een exploitatierisico draagt. Aangezien vervoerders op de Nederlandse markt hun vergoeding voor een belangrijk deel ontvangen door het innen van heffingen (namelijk door de verkoop van vervoersbewijzen), kan verondersteld worden dat in de Nederlandse situatie van een exploitatierisico sprake is en kunnen de overeenkomsten die hierboven liggen dientengevolge beschouwd worden als concessieovereenkomsten voor openbaar vervoersdiensten.

Anders dan onder de aanbestedingsrichtlijnen (richtlijn 2004/17/EG en richtlijn 2004/18/EG), waarin concessieovereenkomsten voor werken en diensten uitgesloten worden van een Europese aanbestedingsplicht, is in de PSO-verordening neergelegd, dat er voor het verlenen van concessies in het openbaar vervoer in beginsel wel een Europese aanbestedingsplicht bestaat.

Bestek- en Concessievoorwaarden ov
Onder leiding van het Kennisplatform verkeer en vervoer (KpVV) en het ministerie van Verkeer en Waterstaat is een handreiking voor decentrale overheden opgesteld ten behoeve van het formuleren van bestek- en concessievoorwaarden bij opdrachten in de openbaar vervoerssector. De handreiking geeft inzicht in de overwegingen en afwegingen die concessieverleners dienen te maken bij het opstellen van een bestek. Ook geeft de handreiking aan welke mechanismen er spelen bij inschrijvers en concessiehouders bij het opstellen van een aanbieding en het uitvoeren van de concessie. De handreiking bevat tevens suggesties voor de formulering van optionele teksten in programma’s van eisen, bestekken en concessies.

Toolbox Beter Bestek; Gereedschap voor aanbestedingen in het openbaar vervoer van het KpVV.

Bron: Memorie van antwoord, Minister van Verkeer en Waterstaat, 22 juni 2009, Kamerstuk 2008-2009, 31569, nr. B, Eerste Kamer.

Bekendmaking ov concessie
De procedure van bekendmaking van verleende  dienstenconcessies in het openbaar vervoer staat uitgewerkt in artikel 7 van de PSO-verordening.

In het eerste lid van dit artikel staat beschreven dat elke bevoegde instantie, dat wil zeggen de gemeente of de provincie, die een concessie verleent jaarlijks een overzichtsverslag dient te publiceren van de openbaredienstverplichtingen die onder haar bevoegdheid vallen, de aangewezen exploitanten van openbare diensten […] en de exclusieve rechten die als vergoeding voor de dienstverlening aan die exploitanten zijn toegekend. Dit verslag dient onderscheid te maken tussen busvervoer en spoorvervoer, dient het mogelijk te maken dat de prestaties, de kwaliteit en de financiering van het openbaarvervoernet getoetst en beoordeeld kunnen worden en dient informatie over de aard en de reikwijdte van eventuele toegekende exclusieve rechten, indien van toepassing, te bevatten.

In artikel 7, lid 2 van de PSO-verordening is neergelegd dat elke bevoegde instantie de nodige maatregelen dient te nemen om ervoor te zorgen dat ten minste één jaar vóór de bekendmaking van de uitnodiging tot inschrijving of een jaar vóór de onderhandse gunning ten minste de volgende informatie in het Publicatieblad van de Europese Unie wordt bekendgemaakt:
a) de naam en het adres van de bevoegde instantie;
b) de beoogde wijze van gunning;
c) de diensten en de gebieden waarop de gunning potentieel betrekking heeft.

De bevoegde instanties kunnen besluiten om deze informatie niet bekend te maken wanneer het openbaredienstcontract betrekking heeft op een jaarlijkse verstrekking van minder dan 50 000 kilometers openbaar personenvervoer.

Indien de informatie na de bekendmaking wordt gewijzigd, maakt de, bevoegde instantie zo spoedig mogelijk een rechtzetting bekend. Deze rechtzetting laat de aanvangsdatum van de onderhandse gunning of de uitnodiging tot inschrijving onverlet.

Artikel 7, lid 2 van de PSO-verordening is niet van toepassing wanneer het noodmaatregelen betreft. Artikel 7 lid 2 moet waarschijnlijk restrictief worden geïnterpreteerd. Gemeenten en Provincies mogen dergelijke noodmaatregelen in beginsel waarschijnlijk alleen treffen wanneer door omstandigheden daadwerkelijk de dienstverlening dreigt uit te vallen.

Tot slot, in artikel 7, lid 4 van de PSO-verordening is neergelegd dat een bevoegde instantie aan een belanghebbende op diens verzoek een met redenen omklede beslissing betreffende de onderhandse gunning van een openbaredienstcontract toe dient te zenden.

Voor aanvullende regelgeving aangaande bekendmaking op het gebied van concessieverleningen in regionaal openbaar vervoer per spoor kunt u de term regionaal openbaar vervoer per spoor in het menu rechts raadplegen.

Kwaliteitscriteria
Het is overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel aan de (instanties van de) lidstaten zelf om invulling te geven aan de kwaliteitscriteria die zij gebruiken bij het gunnen van openbare-dienstcontracten. In dit kader kan gedacht worden aan het stellen van eisen met betrekking tot minimale arbeidsomstandigheden, de rechten van reizigers, de behoeften van mensen met een verminderde mobiliteit, milieubescherming, de veiligheid van passagiers en werknemers, alsook verplichtingen uit hoofde van collectieve overeenkomsten en andere voorschriften en overeenkomsten betreffende arbeidsplaatsen en sociale bescherming op de plaats waar de dienst wordt verricht. Met het oog op transparantie en voor alle exploitanten vergelijkbare mededingingsvoorwaarden en ter voorkoming van het gevaar van sociale uitsluiting is het bevoegde instanties bovendien toegestaan specifieke eisen betreffende sociale en dienstkwaliteitsnormen op te leggen.

U kunt dit teruglezen in artikel 4 lid 6, of subsidiair in overweging 17 van de preambule van de PSO-verordening.

Concessietermijnen
De PSO-Verordening voorziet in artikel 4, derde lid in maximale concessietermijnen voor openbaarpersonenvervoer onder andere per bus of per trein. Voor dergelijk vervoer per bus wordt een maximale termijn voor de concessie aangegeven van tien jaar. Voor openbaar personenvervoer per trein geldt een maximum termijn van vijftien jaar indien het vervoer wordt aanbesteed en van tien jaar indien het vervoer- overeenkomstig de PSO-Verordening- onderhands wordt gegund. Het maximum van vijftien jaar geldt ook voor multimodale concessies, mits het spoordeel ervan meer dan 50% van de waarde vertegenwoordigt. De concessietermijnen kunnen met de helft van de totale concessieduur verlengd worden. Van belang hierbij is dat de verlenging bij aanbesteding alleen mogelijk is indien de mogelijkheid tot verlenging uitdrukkelijk bij de aanbesteding is meegenomen. 

Zo nodig kan de looptijd van een contract, rekening houdend met de afschrijvingstermijn van de activa, met maximaal de helft worden verlengd, indien de exploitant van openbare diensten een aanzienlijk deel van de totale activa ter beschikking stelt die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de in het openbaredienstcontract vastgestelde vervoersdiensten en de betrokken activa hoofdzakelijk worden ingezet voor de openbare vervoersdiensten uit hoofde van het contract. Voor zover kosten die samenhangen met de bijzondere geografische situatie zulks rechtvaardigen, kan de looptijd van een openbaredienstcontract, als bedoeld in artikel 4 lid 3 PSO-verordening, in de ultraperifere gebieden met maximaal de helft worden verlengd (artikel 4 lid 4 PSO-verordening). Hierbij dient opgemerkt te worden dat in Nederland geen ultraperifere gebieden zijn zoals bijvoorbeeld wel in het noorden van Scandinavië.

Voor zover kapitaalafschrijvingen met betrekking tot uitzonderlijke infrastructuurinvesteringen, rollend materieel of voertuigen zulks rechtvaardigen en het openbaredienstcontract via een eerlijke aanbestedingsprocedure is gegund, kan een openbaredienstcontract een langere looptijd hebben. Ten behoeve van de transparantie doet de bevoegde instantie in dat geval uiterlijk één jaar na de sluiting van het contract, het openbaredienstcontract en de elementen die de verlenging ervan rechtvaardigen aan de Commissie toekomen (artikel 4, lid 4 PSO-verordening).

Voor regionaal openbaar vervoer per spoor geldt een apart, aanvullend regime. Dit regime staat uitgelegd onder het kopje regionaal openbaar vervoer per spoor in het menu rechts.

Divergentie concessietermijn PSO-verordening en Wp2000
De huidige concessietermijn van artikel 24 Wet Personenvervoer 2000 (Wp2000) moet nog worden aangepast aan de nieuwe PSO-verordening (artikel 4). De huidige Wp2000 voorziet namelijk momenteel in artikel 24 in een maximale concessietermijn voor openbaar vervoer van- in de meeste gevallen- acht jaar. Voor deze termijn gelden verlengingsmogelijkheden. 

Het conceptwetsvoorstel wijziging Wp2000 is eind december 2009 aan de Raad van State aangeboden met het verzoek om over het wetsvoorstel advies uit te brengen. De verwachting is dat het wetsvoorstel medio 2010 naar de Tweede Kamer wordt verzonden. Om deze reden kan er onduidelijkheid bestaan voor decentrale overheden omtrent de maximale termijnen die vanaf 3 december 2009 gehanteerd dienen te worden: de termijnen van de Wp2000 of die van de PSO-Verordening. Omdat een verordening verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in een lidstaat kunnen decentrale overheden vanaf december een concessie verlenen met de duur van maximaal tien of vijftien jaar die is opgenomen in de verordening. Deze termijn is ruimer dan de duur van maximaal acht jaar die nu nog is opgenomen in de huidige Wp2000. De PSO-Verordening prevaleert dus boven de Wp2000. Zie ook praktijkvraag 3 in dit dossier.

Bij het vaststellen van een termijn voor de maximale duur voor de verschillende vervoersmodaliteiten (bus, trein, multimodaal) van een dergelijk concessiebesluit zijn decentrale overheden zelf verantwoordelijk voor de overwegingen die hebben geleid tot het vaststellen van de exacte termijn. Hierbij valt te denken aan de specifieke marktsituatie of bijvoorbeeld de specifieke decentrale situatie.

Ontheffing aanbestedingsplicht concessies ov
Het uitgangspunt van het huidige nationale regime is dat een concessie voor het openbaar vervoer, anders dan per trein, alleen verleend wordt na aanbesteding. Artikel 61 Wet Personenvervoer 2000 (Wp2000) voorziet echter in de mogelijkheid voor de minister van Verkeer en Waterstaat om ontheffing van de aanbestedingsplicht te verlenen. In dit kader is, in afwachting van een toekomstige aanpassing van de Wp2000, door de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in september 2009 een tijdelijke beleidsregel opgesteld inzake het in behandeling nemen van aanvragen om ontheffing als bedoeld in artikel 61 Wp2000. In deze beleidsregels kunt u nalezen in welke gevallen ontheffing verleend wordt. 

Een voorbeeld van een mogelijke ontheffingsgrond is de omstandigheid dat de indeling van concessiegebieden wordt gewijzigd, of dat er sprake is van een overgangssituatie waarbij verschillende vervoersvormen zullen worden samengevoegd. Een andere mogelijkheid is dat ontheffing wordt aangevraagd in verband met openbaar vervoer dat een vernieuwende technologie of een vernieuwend vervoersconcept bevat. Deze ontheffingsmogelijkheid geldt voor alle decentrale overheden.

Voor verdere details wordt u verwezen naar de eerdergenoemde beleidsregel. Hierin kunt u ondermeer vinden welke bewijsstukken u bij een aanvraag voor ontheffing dient te overleggen.

Overgangsperiode concessies ov G-4
In afwijking van de verplichting tot het aanbesteden van concessies voor openbaar vervoer, wordt een concessie voor openbaar vervoer verricht door een vervoerder waarop de gemeente Amsterdam, Den Haag, Rotterdam of Utrecht op basis van feitelijke of juridische omstandigheden beslissende invloed uitoefent, of door een vervoerder die in een van deze gemeenten op grond van een concessie openbaar vervoer verricht zonder dat daartoe een aanbesteding is gehouden, slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden:
- met ingang van 1 januari 2012 voor zover het openbaar vervoer per bus of openbaar vervoer per bus alsmede per metro of tram betreft, en
- met ingang van 1 januari 2017 voor zover het openbaar vervoer per metro of tram betreft.
Voor zover het openbaar vervoer per bus betreft, gelden bovengenoemde tijdstippen ook indien uiterlijk vanaf 1 januari 2007 niet langer sprake is van een beslissende invloed. Beslissende invloed op alleen het lange termijn beleid van de onderneming is echter al voldoende om niet aan deze uitstelmogelijkheid te kunnen voldoen (artikel 36b lid 2 en lid 3 van het Besluit Personenvervoer 2000 (Bp2000)).

De term ‘beslissende invloed’ is afkomstig uit artikel 26 van de Mededingingswet en wordt geïntroduceerd om omzeiling van de aanbestedingsplicht door het gebruik van juridische bedrijfsconstructies te voorkomen. Beslissende invloed valt volgens de NMa-praktijk af te leiden uit de bevoegdheid of het vermogen om:
- de leden van het bestuur van de onderneming te benoemen en/of te ontslaan;
- de begroting en/of het ondernemingsplan vast te stellen of goed te keuren;
- over belangrijke investeringen te beslissen;
- andere belangrijke commerciële beslissingen te nemen.
U kunt dit ondermeer nalezen in NMa besluit 4204/61, p. 3.

Uit het persbericht van maart 2011 van het Ministerie Infrastructuur en Milieu (I&M) blijkt dat de Ministerraad heeft besloten om de verplichte aanbesteding van het openbaar vervoer in de stadsregio's Amsterdam, Den Haag en Rotterdam nog met 1 jaar uit te stellen, zodat zij voldoende voorbereidingstijd hebben, dus dat wil zeggen met ingang van 1 januari 2013. In Utrecht is het stadsvervoer reeds aanbesteed. 

Inbesteding mogelijk?
Het uitgangspunt van de PSO-verordening is, zoals gezegd, gunning van een concessie voor openbaar vervoer door middel van een openbare aanbesteding. De verordening voorziet echter in een facultatieve uitzonderingsgrond op de aanbestedingsplicht, te weten inbesteding. De inbesteding van het bus-, tram-, en metrovervoer is onder de PSO-verordening mogelijk onder voorwaarden van zeggenschap door de OV-autoriteit en het voorkomen van overcompensatie (ongeoorloofde staatssteun). De inbestedingsuitzonderingsgrond moet wel in de nationale wetgeving van de lidstaten worden vastgelegd, wil van deze mogelijkheid gebruik kunnen worden gemaakt. In Nederland bestond een dergelijke wettelijke regeling (vooralsnog) niet. De geplande wijziging van de Wp2000 beoogde hierin verandering te brengen, door de gemeentelijke vervoersbedrijven in de grote steden als interne exploitanten aan te wijzen. Verplichte aanbesteding van concessies voor het openbaar vervoer in de grote steden zou hierdoor niet langer aan de orde zijn.

Het wetsvoorstel wijziging Wp2000 werd na de val van het kabinet Balkenende IV controversieel verklaard. Hierdoor was het enige tijd onzeker hoe en of in de toekomst inderdaad zou worden overgegaan tot een wijziging van de Wp2000. Zolang de inbestedingsuitzonderingsgrond nog niet officieel in de Wp2000 was vastgelegd, bleef het uitgangspunt van de PSO-verordening en huidige wetgeving maatgevend. Zodoende bestond er na het verstrijken van de data neergelegd in artikel 36b Bp2000 (2012 en 2017) vooralsnog ook voor de grote steden een aanbestedingsplicht voor concessies in het openbaar vervoer. Over de gevolgen van het controversieel verklaren van het wetsvoorstel wijziging Wp2000 inzake concessieverlening in de grote steden, stuurde minister Eurlings op verzoek van de Vaste Kamercommissie voor Verkeer en Waterstaat op 10 maart 2010 een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer. Bovenstaand uitgangspunt van de aanbestedingsplicht wordt hierin ook verwoord.

In het regeerakkoord van het nieuwe kabinet Rutte is de keuze gemaakt voor verplichte aanbesteding van het openbaar vervoer in de stadsregio’s Amsterdam, Rotterdam en Den Haag. Het kabinet is van mening dat aanbesteding leidt tot een betere kwaliteit van openbaar vervoer en tot een verbetering van de efficiency. Met de nota van wijziging van de Wp2000 (Kamerstuk 32376, nr. 9, vergaderjaar 2010-2011, februari 2011) komt de mogelijkheid tot inbesteding, zoals eerder opgenomen in artikelen 48, 50 en 53 van het wetsvoorstel, te vervallen. Het nieuwe artikel 109 dat bij deze nota van wijziging wordt ingevoerd treft daarnaast een overgangsregeling aangaande reeds op basis van artikel 36b lid 2 Bp2000 verleende concessies aan gemeentelijke vervoersbedrijven.

Reciprociteitsbeginsel
In artikel 48 van de Wet Personenvervoer 2000 (Wp2000) is men gekomen tot een gewijzigd reciprociteitbeginsel om te voorkomen dat indirect via een dochterbedrijf een Gemeentelijk Vervoersbedrijf wordt overgenomen door een ander Gemeentelijk Vervoersberijf. De status van het moederbedrijf wordt leidend voor de bepaling of een dochterbedrijf mag meedingen naar een concessie. Het reciprociteitsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 48 Wp2000, schrijft voor dat 'van deelname aan een aanbesteding van een concessie is uitgesloten een instelling, dienst of bedrijf, waarover het openbaar lichaam waarvan een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 20, tweede en derde lid van de Wp2000, bevoegd is tot verlening van de concessie, op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit kan oefenen op de activiteiten van die vervoerder'.