Indien een decentrale overheid een alleenrecht (ook wel ‘bijzonder of uitsluitend recht’) heeft verleend, kan bij opdrachten voor leveringen, diensten of werken een afwijkend of zelfs geen Europees aanbestedingsregime gelden.
Definitie alleenrecht?
De termen alleenrecht, bijzondere of uitsluitende rechten worden in richtlijn 2004/18 niet gedefinieerd. Het Bao geeft wel definities van de laatste twee termen.
Een uitsluitend recht
betreft een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan
een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen (artikel 1 sub bbb van het Bao).
Een bijzonder recht is een dergelijk recht maar wordt in plaats van aan één aan
een beperkt aantal ondernemingen verleend (artikel 1 sub ccc van het Bao). Daarnaast gelden bij een bijzonder recht nadere voorwaarden die zijn te vinden onder het genoemde artikellid 1 sub ccc.
Wat zegt de aanbestedingsrichtlijn over alleenrechten?
Artikel 3 van richtlijn 2004/18 (artikel 3 Bao) betreft het verlenen van een bijzonder of uitsluitend recht
door een aanbestedende dienst aan een natuurlijke- of rechtspersoon om openbare diensten te verlenen. Indien een aanbestedende dienst een dergelijk recht verleent, dient deze natuurlijke- of rechtspersoon bij de
overheidsopdrachten voor leveringen die het in het kader van deze activiteit aan derden gunt het beginsel van niet-discriminatie op grond van nationaliteit na te leven. Een voorbeeld van een dergelijk verleend uitsluitend recht is het geval waarin een gemeente een marktpartij een uitsluitend recht verleend tot openbare dienstverlening (bijvoorbeeld vuilophaaldiensten voor huishoudelijk afval). In de akte waarin dit uitsluitende recht wordt verleend, dient een bepaling te worden opgenomen die erop toeziet dat, indien deze marktpartij bijvoorbeeld vuilnisbakken (een levering in het kader van de activiteit bij derden te plaatsen) zou dienen aan te schaffen, de marktpartij bij die aanschaf niet discriminatoir mag handelen jegens deze derden.
Artikel 18 van richtlijn 2004/18 (artikel 17 Bao) stelt dat de richtlijn niet van toepassing is op
overheidsopdrachten voor diensten die
door een aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten worden gegund op basis van een alleenrecht (het Bao spreekt alleen over een uitsluitend recht) dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn.
Onder wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen kunnen bijvoorbeeld vallen de wet, een raads- of collegebesluit, een vastgestelde gemeentelijke verordening.
Ter bescherming van een verleend alleenrecht kan een decentrale overheid
een beroep doen op de uitzonderingsgrond beschreven in artikel 31 lid 1
sub b van richtlijn 2004/18, welke de aanbestedende dienst legitimeert
een opdracht via de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande
bekendmaking aan één bepaalde ondernemer (degeen die het alleenrecht
geniet) toe te vertrouwen.
Vragen over toepassing alleenrechten
De toepassing van de alleenrechten-uitzonderingsgrond leidt tot veel vragen. Sommigen daarvan komen aan de orde in jurisprudentie, sommigen in onder meer interpretatieve documenten van de Europese Commissie.
Uit
jurisprudentie blijkt onder meer dat bij de ‘bepalingen die met het EG-Verdrag verenigbaar zijn’ bijvoorbeeld gedacht moet worden aan de beginselen van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit. Bij de verlening van een alleenrecht geldt in zijn algemeenheid dat rekening moet worden gehouden met het op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze verlenen van het alleenrecht. Met alleenrecht wordt gedoeld op een recht op grond waarvan de opdrachtnemer de enige is die een dienstverrichting binnen een bepaalde geografische zone mag uitvoeren en tot slot moet een alleenrecht ook specifiek zijn verleend voor de betreffende activiteit.
In bijvoorbeeld het
werkdocument van de Commissie betreffende de toepassing van het EU-aanbestedingsrecht op publiek-publieke samenwerking (uit oktober 2011), paragraaf 4.3, wordt ook nader ingegaan op de vereisten dat de bekendgemaakte bepaling waarbij het alleenrecht is gevestigd verenigbaar moet zijn met de regels van het Verdrag. Dus naast de bovengenoemde beginselen moet bijvoorbeeld ook worden voldaan aan de regels van vrije vestiging (artikel 49 Verdrag inzake de Werking van de EU (VWEU)) en het vrij verrichten van diensten (artikel 56 VWEU) en de beginselen van evenredigheid, wederzijdse erkenning en bescherming van rechten van particulieren. Ook in dit werkdocument worden de voorwaarden waaronder een uitsluitend recht - dat per definitie de vrijheid van dienstverrichting van andere entiteiten beperkt- kort herhaald. Het uitsluitend recht moet gerechtvaardigd zijn door een uitdrukkelijk in het Verdrag genoemde uitzondering (uitoefening van het openbaar gezag, openbare orde, openbare veiligheid of openbare gezondheid) of - in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU - door dwingende redenen van algemeen belang (evenredig, proportioneel en non-discriminatoir).
Daarnaast behandelt dit werkdocument de vraag of het non-discriminatiebeginsel vereist dat uitsluitende rechten op basis van concurrentie worden verleend. Hoe meer privé-kapitaal is betrokken bij de aanbestedende dienst/publiekrechtelijke instelling aan wie het exclusieve recht is verleend, hoe groter de noodzaak blijkt aan een transparante procedure waardoor gelijke behandeling kan worden gegarandeerd.
Tot slot stelt dit werkdocument in de inleiding van paragraaf 4.3 dat artikel 18 uit de aanbestedingsrichtlijn alleen betrekking heeft op alleenrechten die aan bijzondere overheidsinstanties zijn verleend om op basis van een alleenrecht bepaalde diensten te verlenen aan de overheidssector. Omdat artikel 18 zo is opgesteld dat deze uitzonderingsgrond alleen geldt voor opdrachten voor diensten die zijn gegund (bij alleenrecht) aan entiteiten die zelf aanbestedende dienst zijn, wordt concurrerend aanbesteden op zogenaamde stroomafwaartse markten verzekerd omdat de aanbestedende dienst die zelf het alleenrecht geniet, voor zijn eigen aanschaffingen de aanbestedingsrichtlijn moet nakomen.
Naast in bovengenoemde jurisprudentie rubriek kunt u ook meer informatie
over de toepassing van de alleenrechten naslaan via de dossiers
Europees mededingingsrecht,
Diensten van Algemeen (Economisch) belang en
Vrij verkeer. Binnen het aanbestedingsdossier overlappen alleenrechten-vragen vaak ook met vragen over
inbesteden en
concessies.
