In het kader van de aanbestedingsrichtlijn 2004/18 kunnen decentrale overheden met concessieovereenkomsten voor openbare werken en met concessieovereenkomsten voor diensten te maken krijgen.

Concessieovereenkomsten voor openbare werken
Een concessieovereenkomst voor openbare werken betreft een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs (artikel 1 lid 3 van richtlijn 2004/18). Een klassiek voorbeeld is de verlening van een opdracht van een decentrale overheid aan een andere partij (de concessiehouder) om een parkeergarage te bouwen en gedurende een aantal jaren te exploiteren. De verlening van het recht het werk te exploiteren vormt een tegenprestatie voor de bouw ervan.

Voor concessieovereenkomsten voor werken met een waarde van 5.150.000 euro (exclusief BTW) of meer gelden ingevolge (artikelen 56 en volgende van) richtlijn 2004/18 bijzondere voorschriften die in deze artikelen 56 en volgende zijn uitgewerkt.
Deze bijzondere voorschriften zijn echter niet van toepassing (zie artikel 57 richtlijn 2004/18) op concessieovereenkomsten voor openbare werken die:
- gesloten zijn onder dezelfde voorwaarden als de in de artikelen 13 (overheidsopdrachten voor openbare werken die verband houden met de beschikbaarstelling of exploitatie van openbare telecommunicatienetten), 14 (geheime opdrachten) of 15 (op grond van internationale overeenkomsten geplaatste overheidsopdrachten) bedoelde overheidsopdrachten voor diensten;
- gesloten zijn door aanbestedende diensten die een of meer activiteiten uitoefenen als bedoeld in de artikelen 3 t/m 7 van richtlijn 2004/17 voor speciale sectoren (water, energie, vervoer en postdiensten), indien deze concessieovereenkomsten met het oog op de uitoefening van deze activiteiten zijn gesloten.

Bijzondere voorschriften voor concessieovereenkomsten voor werken
Een decentrale overheid die te maken heeft met een concessieovereenkomst voor werken in de zin van artikel 56 van richtlijn 2004/18 heeft te maken met de volgende bijzondere voorschriften:
De aanbestedende dienst geeft in een aankondiging te kennen dat gebruik wordt gemaakt van een concessieovereenkomst voor openbare werken (artikel 58 richtlijn 2004/18). De minimumtermijn voor indiening van de inschrijvingen op de concessie bedraagt tweeënvijftig dagen, te rekenen vanaf de dag waarop de aankondiging bekend is gemaakt. In het geval de aankondiging langs elektronische weg bekend wordt gemaakt, kan de termijn met zeven dagen worden ingekort (artikel 59 richtlijn 2004/18).

De concessiehouder kan zelf een aanbestedende dienst zijn (artikel 62 richtlijn 2004/18) maar ook een marktpartij, niet zijnde een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn 2004/18 (artikel 63 richtlijn 2004/18).

Een concessiehouder moet zich bij de plaatsing van (overheids)opdrachten voor werken bij derden aan de voorschriften voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken houden. Worden opdrachten voor werken bij derden geplaatst, dan dient de concessiehouder de voorschriften voor de bekendmaking toe te passen. Bekendmaking is niet vereist in het geval van procedures van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging (artikel 63 richtlijn 2004/18).

Ondernemingen die een combinatie hebben gevormd en met deze ondernemingen verbonden ondernemingen worden niet als derden beschouwd. Een onderneming is verbonden met de concessiehouder, indien er tussen de onderneming en de concessiehouder direct of indirect sprake is van overheersende invloed. Eigendom, financiële deelneming of van toepassing zijnde voorschriften bepalen of er sprake is van overheersende invloed (artikel 63 lid 2 richtlijn 2004/18).

Zie ook nadere informatie onder Info &service, Jurisprudentie en Wet- en regelgeving

Concessieovereenkomsten voor diensten
Een concessieovereenkomst voor diensten betreft een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs (artikel 1 lid 4 van richtlijn 2004/18). Een voorbeeld is de verlening van een opdracht van een decentrale overheid aan een andere partij (de concessiehouder) om een welzijnsdienst uit te voeren en gedurende een aantal jaren te exploiteren.

Artikel 17 van richtlijn 2004/18 stelt dat de richtlijn niet van toepassing is op concessieovereenkomsten voor diensten. Wel geldt bij concessies voor diensten artikel 3 van de richtlijn 2004/18: bij het verlenen van een bijzonder of uitsluitend recht om openbare diensten te verlenen aan een lichaam dat zelf geen aanbestedende dienst is wordt in de akte waarbij deze rechten worden verleend bepaald, dat dit lichaam bij de opdrachten voor leveringen die het in het kader van deze activiteit bij derden plaatst, het beginsel van niet-discriminatie op grond van de nationaliteit moet naleven. Indien bijvoorbeeld een decentrale overheid een marktpartij een uitsluitend recht verleend tot openbare dienstverlening (bijvoorbeeld vuilophaaldiensten voor huishoudelijk afval) dient in de akte waarin dit uitsluitende recht wordt verleend een bepaling te worden opgenomen die erop toeziet dat, indien deze marktpartij bijvoorbeeld vuilnisbakken (een levering in het kader van deze activiteit bij derden te plaatsen) zou dienen aan te schaffen, de marktpartij bij die aanschaf niet discriminatoir mag handelen jegens deze derden.

Zie ook nadere informatie onder Info &service, Jurisprudentie en Wet- en regelgeving

Toekomstige Europese richtlijn over concessies?
Publiek private samenwerking (PPS) roept bij decentrale overheden vaak aanbestedingsrechtelijke vragen op. Al in haar werkprogramma voor 2007 heeft de Europese Commissie aangegeven hierin meer duidelijkheid te willen scheppen in de vorm van een toekomstige mededeling voor zogenaamde geinstitutionaliseerde PPS-en en ook mogelijk een richtlijn voor concessies. Eind augustus 2007 bericht het persagentschap Agence Europe (Brussel) over de mogelijke inhoud van een toekomstige richtlijn over concessies. Vanwege de grote informatiebehoefte vertaalt Europa decentraal de punten uit dit bericht voor decentrale overheden.

In een document van de Commissie dat eind juni in het raadgevend comité voor overheidsaanbesteden heeft gecirculeerd, staat een aantal vragen op een rij aangaande de passendheid van een richtlijn over concessies. Vragen die door lidstaten vaak worden opgevoerd betreffen met name de definitie van concessies, hun doel, de gunningsprocedures, wijzigingen in concessies, onderaanneming, drempels waarboven de richtlijnen van toepassing zijn en de toepasselijkheid van regels op concessies in de speciale sectoren (Richtlijn 2004/17).  Binnen het raadgevend comité spreekt de Commissie in een vroeg stadium met de lidstaten over haar voorstellen.

Wat is een concessie?
Een concessie is een vorm van PPS die verschilt van de traditionele overheidscontracten voorzover de economische uitvoerder -die door de aanbestedende dienst is aangewezen als concessiehouder- een deel van de operationele of financiële risico’s, die inherent zijn aan de concessie, draagt. Daarnaast wordt die uitvoerder geheel of gedeeltelijk vergoed door de exploitatie van de concessie. Het kan zowel gaan om werken als om diensten. Sommige bepalingen uit richtlijn 2004/18 hebben specifiek betrekking op werkenconcessies. Voor dienstenconcessies daarentegen is niet altijd duidelijk of, en in hoeverre, zij in overeenstemming met de EG-Verdragsbeginselen zijn.
In haar document werpt de Commissie de vraag op naar de behoefte van specificatie van de huidige definitie van concessie, met name met betrekking tot de exploitatie van risico’s en rechten.

Is er behoefte aan regels?
Werken en dienstenconcessies volgen niet dezelfde regels, dus het is ‘noodzakelijk te bezien of dit verschil in wettelijk regime wel of niet behouden moet worden’. Zou een mogelijk nieuwe richtlijn voor de twee soorten concessies verschillende regels moeten inhouden over drempels, gunningsprocedures, looptijd en verplichtingen van concessiehouders? Moet de berekeningswijze om de waarde van een concessie te berekenen identiek zijn aan de berekeningswijze die wordt gebruikt voor publieke markten? Zou er rekening dienen te worden gehouden met elementen als de inschatting van risico’s en cijfers over terugverdieneffecten?
De Commissie vraagt lidstaten naar de noodzaak om een nieuwe procedure voor werkenconcessies vast te stellen. Ook vraagt de Commissie naar de ervaringen van de lidstaten met de in 2004 nieuw geïntroduceerde aanbestedingsprocedure van de concurrentiegerichte dialoog.

Looptijd
Contracten betrekking hebbende op concessies betreffen meestal lange termijn contracten vanwege de grote investeringen die zij impliceren en de noodzakelijke tijd voor het aflossen van kosten. De Commissie vindt het nodig om na te denken over de noodzaak van regels ten aanzien van de maximale looptijd van concessies. Dit doet zij liever dan het vaststellen van een tijdlimiet. De concurrentie mag niet verder beperkt worden dan wat nodig is om concessiehouders toe te staan om de investeringen te dekken en enige winst te maken.

Onderaanneming
Een ander belangrijk discussiepunt is de onderaanneming (contracten gegund aan derden door concessiehouders). Richtlijn 2004/18 staat aanbestedende diensten toe de toekomstige concessiehouder op te roepen tenminste 30% van de waarde van het werk in onderaanneming te verrichten. Bij dienstenconcessies vindt een aanbestedende dienst het soms in diens belang om onderaanneming binnen het raamwerk van de concessie te beperken om voldoende controle te houden op de met een publieke dienstverlening belaste concessiehouder.

Wijzigingen
Tenslotte worden lidstaten uitgenodigd hun zienswijze te geven op ‘wezenlijke wijzigingen’ van het onderwerp van de concessie ten aanzien van de geldigheid van het contract. Volgens Europese regelgeving zijn dergelijke wijzigingen equivalent aan het gunnen van een nieuwe concessie en vereist dit het opstarten van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Al ten tijde van de consultatie over het Groenboek PPS gaven diverse uitvoerende partijen aan dat de noodzaak voor heraanbesteding verminderd zou kunnen worden als het concessiecontract diverse clausules of mechanismen bevat met betrekking tot toekomstige en onbekende onzekerheden.

Werkprogramma Europese Commissie 2010
In het werkprogramma 2010 staat een initiatief aangekondigd voor een mogelijke richtlijn voor concessies. In mei 2010 is de Commissie ook een consultatie gestart met het oogmerk input te verkrijgen ten behoeve van die richtlijn. Belanghebbenden kunnen tot 9 juli 2010 reageren.  Begin augustus 2010 is wederom een consultatie gestart die tot eind september 2010 loopt.