Op basis van de veelgestelde vragen over aanbesteden en PPS-samenwerkingsverbanden die decentrale overheden bij Europa decentraal stellen is een factsheet PPS: aandachtspunten aanbesteden en staatssteun opgesteld. In juli 2007 is het concept-factsheet gepresenteerd op een bijeenkomst waar onder andere vertegenwoordigers van decentrale overheden aanwezig waren. In oktober 2007 is een aangepaste versie van het factsheet op de website geplaatst. Dit factsheet dient inmiddels met inachtname van het in oktober 2008 verschenen ICER-rapport Auroux (zie later) te worden gelezen.

De meest voorkomende verschijningsvormen van PPS in Nederland zijn de objectgebonden PPS (het gaat daarbij om samenwerking op het gebied van realisatie van een specifiek object, bijvoorbeeld een spoorlijn of weg) en de gebiedsgebonden PPS. Decentrale overheden worden met name met de aanbestedingsrechtelijke consequenties van gebiedsgebonden PPS-en geconfronteerd.

Gebiedsgebonden PPS
Bij gebiedsgebonden PPS gaat het om een verzameling van projecten van substantiële omvang, waarin bepaalde functies ontwikkeld worden (denk aan wonen, welzijn, cultuur, infrastructuur en soms ook op diverse locaties) – al dan niet in combinatie met elkaar- en het gaat dan zowel om nieuwe locaties als om herontwikkeling. Zowel de vraag of de opdracht(gever) in deze projecten wel een overheidsopdracht(gever) in de zin van de aanbestedingsrichtlijn is als het versnipperde grondbezit in dergelijke projecten leveren hier in de decentrale uitvoeringspraktijk problemen op. Een kenmerk van gebiedsgebonden PPS is dat partijen hun eigendom inbrengen bij de gemeente dan wel bij een gezamenlijk op te richten rechtspersoon (met als doelstelling: het delen van kennis en kunde met de markt en het delen van risico). Soms ook wordt een aparte uitvoeringsorganisatie opgericht, in welk geval er sprake is van een zogenaamde geïnstitutionaliseerde PPS.

Ten aanzien van de vraag naar een Europese aanbestedingsplicht bij gebiedsgebonden PPS gelden voor decentrale overheden een aantal aandachtspunten, waaronder:
-          1. In hoeverre is er sprake van een overheidsopdracht in de zin van de richtlijn?
-          2. In hoeverre is de grondexploitatie of de grondeigendom van invloed op de
           aanbestedingsplicht?
-          3. Hoe kan een decentrale overheid marktpartijen die deelnemen in een PPS
           selecteren?

1. Voor de vraag in hoeverre opdrachten van decentrale overheden binnen PPS verbanden of opdrachten van het PPS verband zelf kunnen worden aangemerkt als overheidsopdracht in de zin van de richtlijn, dienen de vereisten die de richtlijn daartoe stelt te worden nagelopen. Zie verder overheidsopdracht.

2 en 3. Ten aanzien van de grondposities (wie is eigenaar van de grond?) geldt dat deze invloed hebben voor de inrichting van de samenwerkingsvorm. Grondexploitatiemodellen die worden onderscheiden zijn het bouwclaimmodel, het joint venture model en het concessiemodel. Elk hebben hun eigen aanbestedingsrechtelijke consequenties, die onder andere worden omschreven in de handreiking Europese aanbesteding bij PPS bij gebiedsontwikkeling (2005) van het kenniscentrum PPS. Diverse uitspraken hebben inmiddels nader invulling gegeven aan de consequenties van diverse gehanteerde modellen (zie ook jurisprudentie). De genoemde handreiking gaat tevens nader in op de vraag of het particuliere grondeigendom en een beroep op zelfrealisatie kan gelden als een exclusief recht in de zin van de aanbestedingsrichtlijn om de realisatie van bepaalde bouwwerken zonder enige aanbestedingsprocedure rechtstreeks te gunnen aan deze ene bepaalde particuliere partij. Bij de beantwoording van deze vragen spelen inmiddels ook een aantal arresten van na 2005 een rol, die worden behandeld onder de voornoemde link naar jurisprudentie.

Een korte samenvatting van relevante aspecten die kunnen worden afgeleid uit de jurisprudentie (Middelburg, Scala) en de zaak Vathorst bij beantwoording van de vraag naar de aanbestedingsplicht bij overeenkomsten tot uitgifte van grond en bij de realisatie van openbare voorzieningen en infrastructuur treft u in bijgaand document van Europa decentraal (december 2006).

Daarnaast ging onder andere de Reiswijzer Marktpartijen en Gebiedsontwikkeling (2007) van het Ministerie van VROM (in samenwerking met NEPROM, VNG, IPO en het ministerie van Financiën) in op de relevante aspecten bij het selecteren van een marktpartij voor gebiedsontwikkeling. De verschillende grondposities die zich kunnen voordoen worden hierin meegenomen. De keuzemomenten en -mogelijkheden en de consequenties daarvan voor decentrale overheden en marktpartijen worden beschreven en inzichtelijk gemaakt. Ook de diverse samenwerkingsmodellen en relevante Europese regelgeving komen hierbij aan bod. Deze Reiswijzer is uitgebracht voor het belangwekkende arrest Auroux (zie jurisprudentie).

Een geactualiseerde versie van deze Reiswijzer is op 9 september 2009 uitgekomen.
Met name de aanbestedingsregelgeving en de staatssteunregels blijken bij gebiedsontwikkeling veel vragen op te roepen bij marktpartijen en decentrale overheden. De Reiswijzer kan decentrale overheden van dienst zijn bij de beantwoording van dergelijke vragen.

De voorgaande versie van de Reiswijzer kwam ongeveer gelijktijdig uit met het verschijnen van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie inzake Auroux (gemeente Roanne) in 2007. Bij de toepassing van aanbestedingsregels bij gebiedsontwikkelingsprojecten deden zich reeds voor deze uitspraak veel vragen voor. Na deze uitspraak werden de vragen er niet minder op. In de nieuwe Reiswijzer treffen decentrale overheden nu een geactualiseerd beeld van de problematiek alsmede mogelijke oplossingsrichtingen.

De Reiswijzer is een coproductie tussen VROM, NEPROM, VNG, IPO en Binnenlandse Zaken. De publicatie zal breed worden verspreid onder projectontwikkelaars, gemeenten, woningcorporaties en adviseurs. De verspreiding naar decentrale overheden wordt verzorgd door het ministerie van VROM. In december 2009 en januari 2010 volgen regionale voorlichtingsbijeenkomsten.

Download hier de nieuwe Reiswijzer 2009

Aanbevelingen Instituut voor Bouwrecht (2007)
In een onderzoek dat het Instituut voor Bouwrecht (IBR) eind 2007 in opdracht van VNG en NEPROM heeft verricht worden enkele aanbevelingen gedaan aan gemeenten om te voorkomen dat zij - wanneer zij samenwerken bij gebiedsontwikkeling- in strijd handelen met de Europese regelgeving op het gebied van aanbesteden en staatssteun. Mede naar aanleiding van het arrest Auroux uit januari 2007 is bij gemeenten veel onduidelijkheid gerezen over de (selectie van) samenwerking(spartners) en de toepassing van het Europees recht daarbij.
De aanbevelingen van het IBR komen kort samengevat op het volgende neer:
- De recente jurisprudentie van het Europese Hof vormt géén reden om de huidige
Nederlandse samenwerkingspraktijk bij gebiedsontwikkeling ter discussie
te stellen. Dat betekent dat gronduitgifte aan een marktpartij en/of het kiezen van een
marktpartij als partner voor een PPS (bijvoorbeeld een Grond Exploitatie Maatschappij (GEM)) niet een Europese aanbestedingsprocedure behoeven te doorlopen. Hierbij dient wel rekening te worden gehouden met de onderstaande punten:
- Volgens de huidige inzichten blijft ook het doorleggen van de aanbestedingsplicht van
publieke werken naar een GEM of naar marktpartijen met grondposities mogelijk.
Wel leidt de nieuwe jurisprudentie tot het inzicht dat terughoudendheid betracht moet
worden met het doorleggen in díe situaties waarin de grondposities van de marktpartijen
minder substantieel zijn (of waren) en waar bijvoorbeeld gronden met name van
overheidswege in een GEM zijn ingebracht;
- De nieuwe jurisprudentie leidt ook tot het inzicht dat in het geval de overheid rechtstreeks
financieel participeert in de opstalontwikkeling (bijvoorbeeld in woningen of kantoren), het
risico bestaat dat Europese aanbesteding verplicht is. Naarmate de overheidsparticipatie in
opstallen substantiëler is, komt Europese aanbesteding meer in zicht;
- Tenslotte wordt er naar aanleiding van de nieuwe jurisprudentie vaak gesproken over ‘gemeentelijke eisen’. Dit betekent dat eisen die gemeenten aan vastgoed stellen en die verder reiken dan de gemeentelijke publieke taak ten aanzien van gebiedsontwikkeling, aanleiding kunnen geven tot de gedachte dat sprake is van eisen zoals een opdrachtgever die pleegt te stellen.

ICER-rapport gebiedsontwikkeling en aanbesteden (2008)
Sinds het arrest Auroux (gemeente Roanne) uit januari 2007 leven er onder meer bij gemeenten vele vragen over aanbestedingsverplichtingen bij PPS-verbanden en gebiedsontwikkeling binnen Nederland. Naar aanleiding hiervan is door de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER) een advies voorbereid. Dit advies is in oktober 2008 gereed gekomen en door het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) naar gemeenten verzonden. De Minister van BZK raadt gemeenten aan goed kennis te nemen van dit rapport Auroux en om rekening te houden met de daarn getrokken conclusies bij de uitvoering van gebiedsontwikkelingsprojecten. Tevens kondigt de Minister aan dat het ministerie van VROM, samen met andere betrokken partijen, zo spoedig mogelijk een handreiking zal ontwikkelen in de vorm van een nieuwe versie van de ‘Reiswijzer marktpartijen en gebiedsontwikkeling’ als vervolg op het rapport Auroux.

In het ICER-advies worden onder meer de volgende conclusies getrokken:
Conclusie t.a.v. herverdelen van gronden
Het maken van afspraken van afspraken over de herverdeling van gronden is als zodanig geen overheidsopdracht.

Conclusie t.a.v. locatieontwikkeling
Bouw- en woonrijp maken en het ontwikkelen van openbaar gebied dienen als een werk in de zin van de aanbestedingsrichtlijn gekwalificeerd te worden. Deze werken worden naar de eisen en voor rekening en risico van de gemeente uitgevoerd. De gemeente zal het bouw- en woonrijp maken en het ontwikkelen van openbaar gebied moeten aanbesteden.

Conclusies t.a.v. projectontwikkeling
In het kader van de projectontwikkeling zijn werken die uitgevoerd worden door derden voor eigen rekening en risico in beginsel geen overheidsopdracht. Uit het arrest Auroux volgt evenwel dat dit anders wordt indien de gemeente zodanig specifieke eisen stelt aan het project in zijn geheel, dat sprake is van het "laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet" én sprake is van een bezwarende titel. Opgemerkt wordt dat blijkens het arrest Auroux een globale omschrijving van eisen reeds gekwalificeerd kan worden als te voldoen aan het element ‘te stellen eisen’ in de definitie van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. 
Zolang het gaat om eisen die voortvloeien uit de gebruikelijke publiekrechtelijke betrokkenheid van de gemeente, zal er geen sprake zijn van 'vastgestelde eisen' als bedoeld in de richtlijn. Dat sluit ook uit dat er in een dergelijk geval sprake is van een concessie voor openbare werken. In dit verband is nog het volgende van belang:
·       Het stellen van een bouwplicht hoeft niet te worden gezien als het stellen van bijzondere eisen, wanneer het voortvloeit uit gemeentelijk beleid op grond waarvan bij de uitgifte van bouwrijpe grond wordt bepaald dat een bouwterrein niet braak mag blijven liggen en dus bebouwd moet worden.
·       Niet duidelijk is of het criterium voor wiens rekening en risico commercieel vastgoed wordt gerealiseerd, van belang is voor de beoordeling of sprake is van een bezwarende titel;
·       In de Auroux-zaak lijkt het Hof de bezwarende titel ruim uit te leggen: ook de van derden verkregen inkomsten worden geacht deel uit te maken van de door het werk te betalen tegenprestatie.

Conclusie t.a.v. oprichting PPS
Indien de gemeente de overheidsopdrachten aanbesteedt staan de aanbestedingsregels in beginsel niet in de weg aan de oprichting van een PPS. Echter, indien de oprichting gepaard gaat met het toevertrouwen van taken door middel van een handeling die als overheidsopdracht, dan wel als concessieovereenkomst kan worden gekwalificeerd, zijn de aanbestedingsregels van toepassing.

Tot slot gaat het rapport ook nog in op de mogelijkheid om de aanbestedingsplicht van de aanbestedende dienst naar een private partij door te leggen. Dit is slechts in beperkte mate mogelijk.

Zie voor nadere informatie ook Info & service en Wet - en regelgeving.

Geinstitutionaliseerde PPS-verbanden
Publiek private samenwerking (PPS) roept bij decentrale overheden vaak aanbestedingsrechtelijke vragen op. De Europese Commissie wil haar beleid op het gebied van de zogenaamde geïnstitutionaliseerde PPS-verbanden (IPPP) verduidelijken en heeft daartoe in februari 2008 een 'Interpretatieve mededeling over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking' uitgebracht.

Wanneer is er sprake van een geinstitutionaliseerde PPS?
Onder geïnstitutionaliseerde PPS (GPPS) verstaat de Commissie een samenwerking tussen publieke en private partners die een entiteit met gemengd kapitaal oprichten voor de uitvoering van overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten. De benamingen en structuren die de lidstaten in dit verband gebruiken lopen uiteen. In de Nederlandse decentrale beleidspraktijk zien wij voorbeelden van geïnstitutionaliseerde PPS-verbanden bij zogenaamde gebiedsgebonden PPS-verbanden, waarbij partijen hun grondeigendom inbrengen bij de gemeente dan wel bij een gezamenlijk op te richten rechtspersoon (met als doelstelling: het delen van kennis en kunde met de markt en het delen van risico). Soms ook wordt een aparte uitvoeringsorganisatie opgericht (bijvoorbeeld een Grondexploitatiemaatschappij (GEM), in welk geval er sprake is van een zogenaamde geïnstitutionaliseerde PPS.
De private inbreng in de werkzaamheden van de geïnstitutionalisserde PPS behelst, behalve de bijdrage aan het kapitaal of andere activa, de actieve deelname aan de uitvoering van de aan de entiteit met gemengd kapitaal toevertrouwde taken en/of het beheer van die entiteit. Wanneer het daarentegen uitsluitend om financiële inbreng van een private geldschieter in een publieke onderneming gaat, is er geen sprake van een geïnstitutionaliseerde PPS.

Waar gaat de mededeling over?
De mededeling wil antwoord geven op de vragen welke regels er gelden:
-voor de totstandkoming van geïnstitutionaliseerde PPS-en;
-voor de selectie van private partners voor de GPPS en
-voor de fase na de totstandkoming van de GPPS ofwel de vervolgfase.

De mededeling geeft uitleg over de toepassing van de Europese regels bij het selecteren van private partners bij de GPPS. Afhankelijk van de aard van de taak (overheidsopdracht of concessie) die aan de GPPS wordt opgedragen, zijn of de Europese aanbestedingsregels of de EG-Verdragsbeginselen van toepassing op de selectieprocedure van de private partner. Naar de mening van de Commissie volstaat één aanbestedingsprocedure wanneer een GPPS wordt opgericht. Het EG-recht vereist geen dubbele aanbestedingsprocedure - één voor selectie van de private partner bij de GPPS en één voor het gunnen van een overheidsopdracht of concessie aan de private partner- bij de oprichting van een GPPS.
De GPPS moet binnen de reikwijdte van de oorspronkelijke doelstelling blijven en kan niet andere overheidsopdrachten of concessies verwerven zonder een procedure die rekening houdt met het EG-recht voor overheidsopdrachten en concessies. Wel wordt erkend dat GPPS-en meestal worden aangegaan voor het verlenen van een dienst over een relatief lange periode en daarom de mogelijkheid moeten hebben om zich aan bepaalde economische, juridische of technische ontwikkelingen te kunnen aanpassen. De mededeling geeft voorwaarden hoe hiermee rekening kan worden gehouden.
De Interpretatieve mededeling beoogt niet de diensten van algemeen economisch belang (zie ook dossier DAEB) te liberaliseren of privatiseren. Het blijft de bevoegdheid van nationale autoriteiten om te beslissen of de uitvoering van diensten van algemeen economisch belang aan private partijen wordt opgedragen of niet. De mededeling stelt verder dat de jurisprudentie over in-house opdrachtverlening (inbesteden) geen obstakels vormt voor de oprichting van een GPPS. Samenwerkingsverbanden tussen gemeenten (publiek-publieke samenwerkingsverbanden) vallen niet onder de reikwijdte van de Interpretatieve mededeling.