Decentrale overheden kunnen onder de aanbestedingsrichtlijn 2004/18 beroep doen op een aparte aanbestedingsprocedure ten aanzien van het sluiten van raamovereenkomsten. Onder de oude aanbestedingsrichtlijnen was er nog onduidelijkheid over de aanbesteding van raamovereenkomsten (en specifiek voor de Nederlandse rechtssystematiek: de raamcontracten) omdat de toenmalige aanbestedingsrichtlijn Nutssectoren wel een (soepele) regeling kende en de richtlijnen voor de klassieke sectoren niet.

Wat is een raamovereenkomst?
‘Raamovereenkomsten’ worden anders gedefinieerd dan ‘overheidsopdrachten’. Artikel 1 sub n Bao stelt dat een raamovereenkomst een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers is met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen overheidsopdrachten vast te leggen. De definitie in de richtlijn 2004/18 artikel 1 lid 5 luidt: een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid.

De definitie in het Bao verwijst dus naar (te gunnen) overheidsopdrachten (derhalve schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel), de definitie in de richtlijn rept hierover niet. De toelichting van het Bao stelt echter dat indien het gaat om schriftelijke overeenkomsten tussen aanbestedende dienst en bedrijven over te gunnen overheidsopdrachten over een bepaalde periode zonder dat daaraan een leverings-of afnameverplichting ten grondslag ligt, er geen sprake is van een overheidsopdracht omdat er geen bezwarende titel is. Vervolgens stelt de toelichting dat overheidsopdrachten die voortvloeien uit raamovereenkomsten volgens de normale procedures van de richtlijn moeten worden aanbesteed als voor de raamovereenkomst niet de procedures uit artikel 32 zijn gevolgd.

Aangenomen moet worden dat de bepaling voor raamovereenkomsten ziet op overeenkomsten waarbij voor de aanbestedende dienst geen afname verplichting geldt/ geen bezwarende titel aanwezig is. Zodra in raamovereenkomsten enige afname wordt vastgelegd zal er sprake zijn van een raamcontract (in Nederlandse zin) en deze dienen te worden behandeld als een ‘overheidsopdracht’ in de zin van de richtlijn. In wezen maakt het dus niet zoveel uit of een overeenkomst een raamovereenkomst in de zin van artikel 32 is (want dan is ingevolge artikel 32 het regime van de richtlijn van toepassing) of een raamcontract (want dat is een overheidsopdracht waarop regime van de richtlijn ook van toepassing is). Overigens, al geldt er voor een raamovereenkomst in pure zin geen afname verplichting, op de gesloten raamovereenkomst zijn natuurlijk wel de gewone algemene beginselen van behoorlijk bestuur en contractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid van toepassing, zodat niet zonder meer (zonder mogelijke schadeposten) geheel kan worden afgezien van de gemaakte afspraken.

Het toepasselijke regime
Artikel 32 van het Bao/richtlijn 2004/18 geeft een uitgewerkte regeling voor de aanbesteding van raamovereenkomsten. Op het sluiten van een raamovereenkomst overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 6 (betreffende non-discriminatie, toekenning van bijzondere of uitsluitende rechten en openbaarheid van vertrouwelijke informatie), 18 tot en met 31 (betreffende specifieke situaties, IIA en B diensten, voorschriften betreffende aanbestedingsstukken en technische specificaties en procedures) of 33 tot en met 57 (betreffende termijnen, verstrekking van informatie, uitsluiting, selectie en gunning en de elektronische veiling) van de Bao kan een aanbestedende dienst op basis van die raamovereenkomst overheidsopdrachten gunnen. Daarvoor zijn dan de procedures uit leden 7 tot en met 10 van toepassing.
Artikel 32 van de richtlijn stelt het aldus, dat de in de richtlijn bedoelde procedureregels in alle fasen tot de gunning van de opdrachten die op de overeenkomst zijn gebaseerd, van toepassing zijn.

De aangehaalde regels uit het Bao en de richtlijn zijn op raamoverkomsten van toepassing voor zover de gezamenlijke waarde van de te plaatsen opdrachten gelijk is aan of hoger is dan de van toepassing zijnde aanbestedingsdrempels. De raming van raamovereenkomsten vindt plaats conform art 9 lid 16 Bao/ 9 lid 9 richtlijn: er moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde (exclusief BTW) van alle voor de totale duur van de overeenkomst voorgenomen opdrachten.

Looptijd
Ingevolge lid 5 van artikel 32 van het Bao mag de looptijd van een raamovereenkomst niet langer zijn dan 4 jaar. Behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn, mag de looptijd langer zijn.
Uit de Explanatory note over raamovereenkomsten van de Commissie (te downloaden via: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/explan-notes/classic-dir-framework_en.pdf) uit 2005 blijkt dat die 4 jaar looptijd ook geldt voor de opdrachten die zijn gebaseerd op de raamovereenkomst. In een noot bij deze bepaling staat tevens bepaald dat de raamovereenkomst gecontinueerd kan worden tot vlak voor het einde, zelfs als de uitvoering van een specifiek contract dat gebaseerd is op de raamovereenkomst na het verloop van de raamovereenkomst zal plaatsvinden. Zo zou het bij een 3 jarige raamovereenkomst over de levering van kopieerpapier goed mogelijk zijn om 2 weken voor aflopen van de raamovereenkomst de concurrentie voor levering te heropenen, zelfs als het papier 2 weken na verloop van de raamovereenkomst geleverd zou worden. ‘Echter, raamovereenkomsten mogen ook een langere looptijd hebben in uitzonderingsgevallen die deugdelijk zijn gemotiveerd, in het bijzonder door het onderwerp van de raamovereenkomst. Zo kan bijvoorbeeld een langere looptijd worden gerechtvaardigd om eerlijke concurrentie voor het betreffende contract te waarborgen indien de uitvoering daarvan een investering zou vergen met een langere afschrijvingsduur dan 4 jaar’.

Omdat ten aanzien van raamovereenkomsten expliciet wordt bepaald dat de algemene (procedure)regels van de richtlijn/Bao van toepassing zijn, is verdedigbaar dat raamovereenkomsten ook ingevolge artikel 9 en 31 verlengd kunnen worden.

Raamovereenkomsten kunnen worden gesloten met één of met meerdere ondernemers
Artikel 32 leden 7 en 8 van het Bao en artikel 32 lid 3 van richtlijn 2004/18 regelen dat indien de raamovereenkomst met 1 ondernemer is gesloten, de op die raamovereenkomst gebaseerde opdrachten worden verstrekt aan die ondernemer onder de in de raamovereenkomst gestelde (gunnings)voorwaarden; er wordt dan een zogenaamde afroep gedaan. Voorafgaand aan het plaatsen van de nadere opdracht kan de opdrachtgever de opdrachtnemer schriftelijk raadplegen en hem, indien dat nodig is, verzoeken zijn inschrijving (offerte) aan te vullen. Er mogen echter geen substantiële wijzigingen worden aangebracht in de voorwaarden, maar het kan wel gaan om uitwerking van de voorwaarden of de praktische invulling van bijvoorbeeld leveringstermijn, facturering etc.

Artikel 32 leden 9 en volgende van het Bao en artikel 31 lid 4 van richtlijn 2004/18 regelen de raamovereenkomsten met meerdere (dat dienen er minimaal 3 te zijn) ondernemers. Het minimum aantal van 3 geldt voorzover het aantal ondernemers dat aan de selectiecriteria voldoet of het aantal inschrijvingen dat aan de gunningscriteria voldoet (de drie beste scorende), voldoende groot is.

Ingevolge lid 10 van het Bao en lid 4 van de richtlijn kunnen raamovereenkomsten met meerdere ondernemers op twee wijzen worden gegund:
1)      Door toepassing van de in de raamovereenkomst bepaalde voorwaarden: indien er op basis van de in de raamovereenkomst genoemde (gunnings)voorwaarden een duidelijke winnaar kan worden aangewezen, kan bij deze leverancier/dienstverlener/aannemer een afroep worden geplaatst. In dit geval zijn alle voorwaarden in de raamovereenkomst (prijs en hoeveelheid) al voldoende (objectief) bepaald om op basis daarvan de nadere opdracht direct bij één van de partijen te plaatsen.
2)      Indien niet alle voorwaarden in de raamovereenkomst zijn bepaald en door toepassing van de basis gunningsvoorwaarden in de raamovereenkomst geen duidelijke winnaar kan worden onderscheiden, worden de betrokken partijen (‘de ondernemers die in staat zijn de opdracht uit te voeren’) schriftelijk uitgenodigd om een nadere offerte in te dienen. Er wordt dan een minicompetitie gehouden tussen de betreffende opdrachtnemers in de raamovereenkomst. Indien nodig kunnen de oorspronkelijk gestelde voorwaarden enigszins nader worden verfijnd (denk aan leveringstermijnen, betalingsvoorwaarden, specifieke prijs/kwaliteitsverhoudingen etc.); over de basisbepalingen uit de raamovereenkomst mag niet worden onderhandeld. De offerteaanvraag dient gebaseerd te zijn op de in de raamovereenkomst opgenomen voorwaarden, dan wel op de voorwaarden opgenomen in het bestek dat onderdeel uitmaakt van de raamovereenkomst. Daarbij dient de aanbestedende dienst een redelijke inschrijftermijn in acht te nemen. Wat redelijk is hangt af van bijvoorbeeld de complexiteit van de opdracht. De inschrijvingen blijven geheim totdat de indieningstermijn is verstreken. De opdracht dient te worden gegund op basis van de oorspronkelijke gunningscriteria, na toepassing van de verfijnde voorwaarden.

Zie voor nadere informatie ook Info & service en Praktijk