Decentrale overheden worden steeds vaker in, tijdens of na aanbestedingsprocedures geconfronteerd met een beroep van inschrijvende partijen/ gegadigden of belanghebbenden op rechtsbescherming.

Reeds in de jaren 80 van de vorige eeuw bestonden de zg. Rechtsbeschermingsrichtlijnen. In 2007 zijn voorstellen van de Europese Commisie tot herziening van deze richtlijnen aangenomen. Dit betekent concreet voor Nederland dat deze nieuwe voorstellen nu in nationale wetgeving geimplementeerd dienen te worden. Het Ministerie van Economische Zaken heeft daartoe begin 2009 een wetsvoorstel Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) ter consultatie ingebracht bij belanghebbende partijen. In het najaar van 2009 is dit wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen en op 26 januari 2010 is het aangenomen in de Eerste Kamer. De WIRA is op 19 februari 2010 in het Staatsblad (Stb. 2010, 38) gepubliceerd en in werking getreden.

De nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijnen moesten uiterlijk 20 december 2009 geimplementeerd zijn. Vanaf die datum dienen decentrale overheden de richtlijnbepalingen toe te passen. Indien de wet WIRA op tijd in werking was getreden dan deden zij dat door toepassing van de wet WIRA, anders door toepassing van de richtlijn (rechtstreekse werking, zie hierover ook berichtgeving EZ). Met de inwerktreding van de WIRA is dit punt niet meer aan de orde.

Het wetsvoorstel WIRA bepaalt in kort bestek het volgende:
De nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijnen die 20 december 2009 in werking treden regelen de verplichting om in de kennisgeving van het gunningsbesluit een motivering op te nemen. De motivering dient een samenvattende beschrijving van de relevante redenen te bevatten; de betrokken gegadigden en inschrijvers dienen ‘relevante inlichtingen te worden verschaft die zij nodig hebben om een doeltreffend beroep te kunnen instellen.’



In het hiernavolgende volgt een beschrijving van de oude rechtbeschermingsrichtlijnen (van eind jaren 80) alsmede van de (totstandkoming) van de voorstellen voor een nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn.

De rechtsbeschermingsrichtlijnen 89/555 en 92/13/EEG
Vanuit Europees perspectief moet worden verwezen naar de zogenaamde Rechtsbeschermingsrichtlijnen. De bestaande Rechtsbeschermingsrichtlijnen (ook wel ‘ rechtsmiddelenrichtlijnen’ genoemd) zijn:
-          Richtlijn 89/555 van de Raad van 21 december 1989, houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PB 1989, L 395/33, zoals gewijzigd bij Richtlijn 92/50/EEG (‘ de Algemene Rechtsbeschermingsrichtlijn’)
-          Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992, tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, PB 1992, L 76/14 (‘ de Rechtsbeschermingsrichtlijn Nutssectoren’).

De richtlijnen pogen met name de nationale rechtsstelsels van de lidstaten op het gebied van rechtsbescherming bij overheidsopdrachten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen tot op zekere hoogte te coördineren en aan een aantal voorwaarden te onderwerpen. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen hebben geen directe werking in de zin dat aanbesteders in lidstaten een rechtstreeks beroep op de betreffende bepalingen in de richtlijnen kunnen doen. Lidstaten zullen de bepalingen uit de Rechtsbeschermingsrichtlijnen dus moeten implementeren in hun nationale rechtsorde.

Doel van de huidige Rechtsbeschermingsrichtlijnen is de waarborgen inzake transparantie en niet-discriminatie te vergroten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, werken en diensten in de Europese Gemeenschap. De Richtlijnen bieden ondernemingen in alle lidstaten gelijkwaardige juridische garanties wat de beroepsmogelijkheden betreft en verplicht lidstaten om snelle en doeltreffende nationale procedures in te voeren voor het instellen van beroep bij schending van de aanbestedingsvoorschriften. Deze procedures zijn op dit moment toegankelijk voor ieder die belang heeft (gehad) bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden benadeeld.

In alle lidstaten dienen de beroepsprocedures met name de mogelijkheid te bieden om voorlopige maatregelen (zoals het opschorten van de betrokken aanbesteding) te nemen in kort geding, om onwettige besluiten, met inbegrip van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, nietig te verklaren en om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn benadeeld.

Tot vóór het Alcatel-arrest (zaak C-81-98) in 1999 (en de latere bevestiging van het Hof’s mening in de vervolgzaak Commissie- Oostenrijk (zaak C-212-02) in 2004) was de lidstaat Nederland van mening dat binnen ons rechtstelsel werd voldaan aan de vereisten die ingevolge de Rechtsbeschermingsrichtlijnen gelden. Binnen Nederland was de rechtsgang voor gelaedeerde ondernemingen voornamelijk via civielrechtelijke procedures en deels via arbitrage vormgegeven. Mede als gevolg van de uitspraak Alcatel is geoordeeld dat nadere voorzieningen in ons rechtstelsel geïmplementeerd moesten worden. In bovengenoemde uitspraken oordeelde het Hof dat de bepalingen van de rechtsmiddelenrichtlijnen ‘aldus moeten worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval beroep kan worden ingesteld, waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen ..., los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.’ Om aan deze jurisprudentie gevolg te geven is in het Bao in artikel 55 een gunning in twee fasen opgenomen (voorlopige en definitieve gunning).

Voorstel Europese Commissie tot herziening Rechtsbeschermingsrichtlijnen (2006)
Op 4 mei 2006 heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend ter herziening van de huidige Rechtsbeschermingsrichtlijnen. Het voorstel is getiteld: Richtlijn tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

In het voorstel geeft zij aan de doeltreffendheid te willen verhogen van de mogelijkheden voor ondernemingen in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten om met name in een stadium waarin de inbreuken nog ongedaan kunnen worden gemaakt, beroep in te stellen wanneer zij menen dat de gunning van een overheidsopdracht onregelmatig is verlopen. De Commissie wil aanbestedende diensten verplichten een opschortende ‘stand-still’ termijn in acht te nemen tussen de aankondiging van de gunning (door middel van hetzij de kennisgeving van het gunningsbesluit in formele aanbestedingsprocedures, hetzij de bekendmaking via een aankondiging van een geplaatste opdracht bij een onderhandse aanbesteding) en de sluiting van de desbetreffende overeenkomst. Wanneer een aanbestedende dienst een formele aanbestedingsprocedure afrondt overeenkomstig de aanbestedingsrichtlijnen, dient de aanbestedende dienst in principe het sluiten van de overeenkomst te laten opschorten tot na het verstrijken van een minimumtermijn van 10 kalenderdagen vanaf de datum van kennisgeving van het gemotiveerd gunningbesluit aan de ondernemers die aan de aanbestedingsprocedure hebben deelgenomen. Wanneer een aanbestedende dienst oordeelt dat deze gerechtigd is een opdracht waarvan het bedrag de Europese drempels overschrijdt onderhands te gunnen, moet deze (behalve in geval van dwingende spoed) het sluiten van de overeenkomst opschorten gedurende een termijn van minstens 10 kalenderdagen, nadat de aanbestedende dienst is overgegaan tot een passende bekendmaking via een vereenvoudigde aankondiging van een geplaatste opdracht. Wanneer tijdens de opschortende termijn door de aanbestedende dienst onwettig een overeenkomst wordt gesloten, wordt dat beschouwd als zonder rechtsgevolgen. De gevolgen van een dergelijke onrechtmatigheid op de uitwerking van de overeenkomst worden bepaald door de bevoegde beroepsinstantie.

De Commissie merkt op dat de huidige Rechtsbeschermingsrichtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG de nationale bepalingen betreffende de beroepsmogelijkheden bij schending van de aanbestedingsrichtlijnen coördineren. Maar, stelt de Commissie, ‘doordat het ontbreekt aan gecoördineerde regels met betrekking tot de termijnen voor precontractuele beroepsprocedures, zijn in de meeste lidstaten nationale regelingen in stand gebleven die niet de mogelijkheid bieden om tijdig te verhinderen dat voor overheidsopdrachten waarvan de gunning wordt betwist overeenkomsten worden ondertekend. Door de ondertekening van de desbetreffende overeenkomst worden de gevolgen van het betwiste gunningsbesluit echter vrijwel altijd onomkeerbaar. Die situatie is nog zorgwekkender wanneer men wil voorkomen dat opdrachten op een onwettige manier onderhands worden gegund, m.a.w. dat overeenkomsten onwettig worden gesloten zonder voorafgaande bekendmakingsprocedure en oproep tot mededinging’. De Commissie acht het – vanuit subsidiariteitsoogpunt- gerechtvaardigd, maar bovenal noodzakelijk met dit voorstel te komen. Redenen die zij daarbij noemt zijn dat de lidstaten zelf tot dusverre onvoldoende actie hebben ondernomen en de werking van de interne markt gebaat is bij meer inschrijvingen op aanbestedingen in andere lidstaten en meer rechtszekerheid daarbij in de vorm van beroepsmogelijkheden.  Hierdoor zal volgens de Commissie tevens het transparantie- en concurrentiebeginsel in acht genomen worden door aanbestedende diensten en de onwettige praktijk van onderhands gunnen zal daardoor voorkomen worden.

Overigens benadrukt de Commissie dat de lidstaten hun bevoegdheid behouden om de voor de beroepsprocedures bevoegde instanties aan te duiden en nationale procedureregels voor dat soort beroepsprocedures te handhaven (inachtneming van de procedurele autonomie van de lidstaten).