Decentrale overheden worden steeds vaker in, tijdens of na aanbestedingsprocedures geconfronteerd met een beroep van inschrijvende partijen/gegadigden of belanghebbenden op rechtsbescherming.

Reeds in de jaren tachtig en de vroege jaren negentig van de vorige eeuw zijn de zg. Rechtsbeschermingsrichtlijnen vastgesteld. In 2007 zijn voorstellen van de Europese Commissie tot herziening van deze richtlijnen aangenomen. Deze voorstellen zijn inmiddels omgezet in Nederlandse wetgeving d.m.v. de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). Deze wet is op 19 februari 2010 in het Staatsblad (Stb. 2010, 38) gepubliceerd en in werking getreden.

Kort samenvattend houdt de nieuwe rechtsbeschermingsregeling het volgende in:
-     De Rechtsbeschermingsrichtlijnen (89/665/EEG en 92/13/EEG) worden gewijzigd door richtlijn 2007/66/EG (uit december 2007; in werking getreden op 20 december 2009)
-     Implementatie geschiedt middels de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira)

• De Richtlijn omvat een verplicht in acht te nemen termijn waarbinnen betrokken inschrijvers/gegadigden doeltreffend beroep kunnen instellen tegen een gunningbeslissing van een aanbestedende dienst (AD) voordat de AD overgaat tot het sluiten van een overeenkomst. In Nederland is deze termijn vastgesteld op 15 kalenderdagen. Zie artikel 4 lid 3 Wira.
•  Een overeenkomst die door een AD is gesloten zonder inachtneming van deze termijn of zonder verplichte voorafgaande bekendmaking van de opdracht kan onverbindend worden verklaard

•     De Richtlijn geeft regels voor de:
- Precontractuele fase: de fase waarin de beslissing tot gunning door een AD is genomen maar er nog geen overeenkomst is gesloten en
- Postcontractuele fase: de fase na sluiting van de overeenkomst

Precontractuele fase: er geldt een opschortende termijn van minimaal 15 kalenderdagen tussen de beslissing tot gunning en het sluiten van de overeenkomst.
De termijn gaat lopen vanaf het moment waarop de gunningsbeslissing is medegedeeld aan de betrokkenen (dag na elektronische verzending). Daarnaast moeten de betrokken inschrijvers ‘alle relevante informatie’ (o.m. eindscores afgewezen inschrijver en geselecteerden, scores op specifieke kenmerken, verduidelijking toepassing evi-criteria, beroepstermijn) ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. De opschortende termijn geldt niet indien voorafgaande bekendmaking of aankondiging op grond van richtlijn 2004/18 niet noodzakelijk is. De Wira stelt dat de opschortende termijn is beperkt tot het instellen van een voorlopige voorziening. Zie ook par. 4.1 MvT Wira.

Postcontractuele fase: in een beperkt aantal gevallen kan een door een AD onwettig gesloten overeenkomst onverbindend worden verklaard. De onverbindendheid moet binnen een bepaalde termijn worden ingeroepen.
Onverbindendheid kan in twee situaties optreden:
• 1) de opdracht is ‘onwettig onderhands gegund’
• 2) de overeenkomst is gesloten zonder inachtneming van de 15 daagse opschortingstermijn. Zie verder par. 4.2.2 MvT Wira
Indien er sprake is van onverbindendheid van een overeenkomst bestaat de mogelijkheid tot vernietiging van de overeenkomst door de rechter. Deze kan daarvan echter om dwingende redenen van algemeen belang afzien. In dat geval moeten wel alternatieve sancties, zoals verkorting van de looptijd van de overeenkomst en/of een bestuursrechtelijke boete van de NMa worden opgelegd. Zie ook par. 4.2.3 MvT Wira.

De aankondigingsformulieren (voor aankondiging van gegunde opdrachten en een nieuw formulier voor aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf; zie artikel 3 bis van de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG) zijn aangepast aan de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijnen en verkrijgbaar via SIMAP.

Hieronder volgt een beschrijving van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen (van eind jaren tachtig en begin jaren negentig) en de belangrijkste wijzigingen die de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn in de bestaande richtlijnen heeft aangebracht. Over de Wira en de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn heeft Europa decentraal in april 2011 een notitie Veelgestelde vragen rechtsbescherming bij aanbesteden uitgebracht.

De Rechtsbeschermingsrichtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG.
De Europese Rechtsbeschermingsrichtlijnen (ook wel ‘rechtsmiddelenrichtlijnen’ genoemd) zijn van oorsprong:

-     Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989, houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PB 1989, L 395/33, zoals gewijzigd bij Richtlijn 92/50/EEG (‘de Algemene Rechtsbeschermingsrichtlijn’)
-     Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992, tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, PB 1992, L 76/14 (‘de Rechtsbeschermingsrichtlijn Nutssectoren’).

Deze richtlijnen pogen met name de nationale rechtsstelsels van de lidstaten op het gebied van rechtsbescherming bij overheidsopdrachten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen tot op zekere hoogte te coördineren en aan een aantal voorwaarden te onderwerpen. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen hebben geen directe werking in de zin dat aanbesteders in lidstaten een rechtstreeks beroep op de betreffende bepalingen in de richtlijnen kunnen doen. Lidstaten zullen de bepalingen uit de Rechtsbeschermingsrichtlijnen dus moeten implementeren in hun nationale rechtsorde.

Doel van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen is de waarborgen inzake transparantie en niet-discriminatie te vergroten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, werken en diensten in de Europese Gemeenschap. De richtlijnen bieden ondernemingen in alle lidstaten gelijkwaardige juridische garanties wat de beroepsmogelijkheden betreft en verplichten lidstaten om snelle en doeltreffende nationale procedures in te voeren voor het instellen van beroep bij schending van de aanbestedingsvoorschriften. Deze procedures zijn toegankelijk voor een ieder die belang heeft (gehad) bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden benadeeld.

In alle lidstaten dienen de beroepsprocedures met name de mogelijkheid te bieden om voorlopige maatregelen (zoals het opschorten van de betrokken aanbesteding) te nemen in kort geding, om onwettige besluiten, met inbegrip van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, nietig te verklaren en om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn benadeeld.

Tot vóór het Alcatel-arrest (zaak C-81/98) in 1999 (en de latere bevestiging van het oordeel van het Hof in de vervolgzaak Commissie-Oostenrijk (zaak C-212/02) in 2004) was de lidstaat Nederland van mening dat binnen ons rechtstelsel werd voldaan aan de vereisten die ingevolge de Rechtsbeschermingsrichtlijnen gelden. Binnen Nederland was de rechtsgang voor gelaedeerde ondernemingen voornamelijk via civielrechtelijke procedures en deels via arbitrage vormgegeven. Mede als gevolg van het Alcatel-arrest is geoordeeld dat nadere voorzieningen in ons rechtstelsel geïmplementeerd moesten worden. In bovengenoemde uitspraken oordeelde het Hof dat de bepalingen van de rechtsmiddelenrichtlijnen ‘aldus moeten worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval beroep kan worden ingesteld, waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen ..., los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.’ Om aan deze jurisprudentie gevolg te geven is in het Bao in artikel 55 een gunning in twee fasen opgenomen (voorlopige en definitieve gunning).

De nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG
De Rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn ingrijpend gewijzigd door de nieuwe rechtsbeschermingsrechtlijn 2007/66/EG. Deze richtlijn is op 20 december 2007 in het EG-Publicatieblad (L 335/46) gepubliceerd en is getiteld 'Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijn 89/665/EEG en 92/13/EEG (verhoging doeltreffendheid beroepsprocedures inzake de plaatsing van overheidsopdrachten)'. De belangrijkste wijzigingen betreffen de opname van de Alcatel-termijn in de richtlijnen en de mogelijkheid om overeenkomsten na sluiting onverbindend te laten verklaren. Een ander belangrijk punt voor aanbestedende diensten is de verplichting om in de kennisgeving van de gunningsbeslissing een motivering op te nemen die afgewezen inschrijvers in staat moet stellen te bepalen of het zinvol is beroep in te stellen.

Bovenstaande wijzigingen vloeien voort uit een voorstel van de Europese Commissie uit 2006. Zie voor een beschrijving van de parlementaire behandeling van het voorstel in het Europees Parlement dit document.

Meer informatie:
Raadpleeg onze publicatie 'veelgestelde vragen rechtsbescherming bij aanbesteden' uit april 2011 voor informatie over de nieuwe rechtsberschermingsrichtlijnen.