Decentrale overheden vragen zich met enige regelmaat af of zij moeten subsidiëren of dat zij moeten aanbesteden. Zeker bij bijvoorbeeld opdrachten op het gebied van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) of welzijn hebben decentrale overheden veel met te subsidiëren opdrachten of opdrachtnemers te maken. In principe is er geen sprake van een zwart-wit situatie van subsidiëren of aanbesteden. Er zijn echter wel een aantal raakvlakken met bijzondere bepalingen in de aanbestedingsrichtlijn 2004/18 en het Bao, die een rol kunnen spelen bij opdrachten die een decentrale overheid met subsidie vergeeft.

Om te beginnen geeft artikel 8 van Richtlijn 2004/18 en het Bao een expliciete regeling voor opdrachten voor civieltechnische werkzaamheden en een aantal specifiek genoemde werken (ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming) alsmede voor daaraan gerelateerde diensten die voor meer dan 50 % door de aanbestedende dienst gesubsidieerd worden. Subsidieontvangers dienen ingevolge de Richtlijn/ het Bao de bepalingen van de richtlijn/het Bao ook toe te passen wanneer zij zelf opdrachten plaatsen.

Daarnaast kan een partij die door de gemeente gesubsidieerd wordt, hoewel in principe geen publiekrechtelijke partij, door een grote mate van publieke geldverstrekking wel gaan voldoen aan de definitie van publiekrechtelijke instelling/ aanbestedende dienst, waardoor deze subsidieontvanger - wanneer deze opdrachten vergeeft- de aanbestedingsrichtlijn in acht dient te nemen.
De definitie van publiekrechtelijke instelling in artikel 1 lid 9 van de richtlijn en artikel 1 sub q van het Bao bepaalt onder andere dat een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang (niet zijnde van industriële of commerciële aard), die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, een publiekrechtelijke instelling, en daarmee aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn is (zie artikel 1 lid 9 van de richtlijn en artikel 1 sub r Bao).

Aanbestedende diensten dienen zich ervan bewust te zijn dat zij ook de toepassing van artikel 18 van de Richtlijn/ artikel 17 van het Bao kunnen raken, indien zij bijvoorbeeld bij subsidieverlening (bestuursrechtelijke bepalingen) een andere aanbestedende dienst een alleenrecht verlenen waarbij tevens een overheidsopdracht voor een dienst wordt toegekend. De subsidieverstrekking/ bestuursrechtelijke bepaling waarbij het alleenrecht wordt verleend dient dan wel in overeenstemming te zijn met de EG-Verdragsbeginselen.

Tot slot kan het natuurlijk zijn dat een decentrale overheid wel een subsidie geeft maar geen overheidsopdracht in de zin van de richtlijn verleent, bijvoorbeeld omdat er geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. Het is dan verstandig wel de Europese regels van staatssteun in acht te nemen.

Over het onderscheid wanneer een subsidie nog een zuivere subsidie is en wanneer een subsidie kenmerken gaat vertonen van een overheidsopdracht, is in samenwerking tussen Europa decentraal en PIANOo een visiedocument vervaardigd. Dit document is in te zien via de PIANOo-website (visiedocument nr. 8 Subsidie of opdracht).

Voor het onderscheid tussen overeenkomst en subsidie is het volgende schematisch overzicht bruikbaar:

	Overeenkomst	Subsidie
1	Definitie in Boek 6 artikel 213 BW (Burgerlijk Wetboek) = een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.	Definitie in artikel 4:21 AWB (Algemene Wet Bestuursrecht) = de aanspraak op financiële middelen door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.
2	Tweezijdige handeling (aanbod en aanvaarding, wederkerigheid.	Eenzijdige handeling (subsidiebeschikking; in beginsel geen prestatieplicht).
3	Uitvoeren van werken, leveren van diensten of goederen door derden aan de overheid, meestal ten behoeve van de uitvoering van eigen taken van het bestuursorgaan.      Er is vaak een markt voor de activiteiten. Concurrentiestelling in principe mogelijk. Voor opdrachtnemer gaat het om een commerciële activiteit.	Vaak voor activiteiten die te maken hebben met het ‘algemeen belang’, waarbij subsidieverstrekker (vaak) belang heeft bij (het in stand houden van) activiteiten van de individuele aanvrager ten behoeve van derden.   Concurrentiestelling op een markt vaak niet goed mogelijk.
4	Bij aangaan overeenkomst: vaak aanbestedingsplicht ingevolge bestuurlijk aanbestedingsbeleid of Europese aanbestedingsrichtlijn.	Bij aangaan subsidierelatie: geen expliciete aanbestedings-verplichting ingevolge AWB of subsidieverordening.
5	Zelfs bij voldoen aan vereisten inzake selectie en gunning in de aanbesteding: geen plicht tot gunnen opdracht/ aangaan overeenkomst (onder voorbehoud van precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid en goede trouw).	Bij voldoen aan (objectieve) subsidiecriteria: recht op betaling subsidie.
6	Aanbesteding gericht op verrichten activiteiten tegen het gunningscriterium laagste prijs of economisch voordeligste inschrijving/ meest scherpe en marktconforme vergoeding.	Subsidie gericht op hoe dan ook laten verrichten van activiteiten. Kan een meer of minder dan marktconforme vergoeding voor noodzakelijk zijn (anders wordt activiteit die in algemeen belang is namelijk mogelijk niet uitgevoerd). NB. Vergoeding waarbij bewust meer dan marktconforme vergoeding wordt gegeven kan potentieel risico op staatssteun meebrengen.
7	Branchevoorwaarden, inkoopvoorwaarden, contractvoorwaarden van toepassing.	Subsidieregeling, -criteria en -voorwaarden (verordening bestuursorgaan of wettelijk kader veelal vereist) van toepassing.
8	Initiatief bij opdrachtgever die zijn behoefte stelt en formuleert in programma van eisen (PvE) waarna een aanbesteding volgt.	Initiatief bij subsidieaanvrager die behoefte aan subsidie moet aantonen; door aanvraag gaat subsidieprocedure lopen.
9	Burgerlijk recht van toepassing op aanbestedingsprocedure en de overeenkomst. Burgerlijke rechter is geschilbeslechtende instantie. Civiele rechtsgang. In kort geding kunnen voorlopige voorzieningen worden gevraagd. In een bodemprocedure kan én schadevergoeding én in beperkt aantal gevallen (zie WIRA) vernietiging van de overeenkomst worden gevorderd.	Bestuursrecht van toepassing op subsidie. Bij bezwaar/beroep tegen subsidiebeschikking:  administratieve rechtsgang via beschikkende bestuursorgaan en bestuursrechter (Awb).
10	Bij niet nakoming overeenkomst: nakoming overeenkomst kan worden gevorderd. Afdwingbaarheid. Afspraken gemaakt onder bezwarende titel (d.w.z. tegen betaling (tegen geld of op geld waardeerbaar).   Bij de oplevering van het eindprodukt/dienst gaat het eigendom vaak over naar de opdrachtgever en wordt sterker gestuurd op de formulering van de inhoud ervan.	Bij niet nakomen subsidiecriteria: lagere subsidie of nihilvaststelling en terugvorderingsmogelijkheid wegens onverschuldigde betaling. Prestatie tegenover subsidie niet of beperkt afdwingbaar. Hoe meer resultaats-verplichtingen zijn vereist of zijn vastgelegd in een aan de subsidie-beschikking gekoppelde uitvoerings-overeenkomst (zie ook art. 4:36 Awb), hoe eerder een subsidie de richting van overeenkomst opgaat.
11	Facturen voor wederprestatie op grond van overeenkomst worden veelal betaald na (deel)prestatie.	Bij subsidie is vaak sprake van bevoorschotting op basis van liquiditeitsbehoefte van de subsidievragende instelling (zonder voorschot op subsidie is het vaak moeilijk om te starten met de werkzaamheden waarvoor subsidie is gegeven of om de instelling in stand te houden). Gaat om werkelijke gemaakte en betaalde kosten.
12	BTW verschuldigd.	Geen BTW verschuldigd (behalve bij prijssubsidies).
13	In principe vergoeding van de kostprijs opdrachtnemer plus winstmarge mogelijk.	Vergoeding deel van de kosten (geen vergoeding winst mogelijk).
14	Betaling voor aan opdrachtgever geleverde goederen of diensten.	Vooral stimuleringsbijdrage (ter ondersteuning beleid of bevordering algemeen belang), levering (werkzaamheden of diensten) niet perse aan subsidieverstrekker.