Decentrale overheden vragen zich met enige regelmaat af of zij moeten subsidiëren of dat zij moeten aanbesteden. Zeker bij bijvoorbeeld opdrachten op het gebied van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) of welzijn hebben decentrale overheden veel met te subsidiëren opdrachten of opdrachtnemers te maken. In principe is er geen sprake van een zwart-wit situatie van subsidiëren of aanbesteden. Er zijn echter wel een aantal raakvlakken met bijzondere bepalingen in de aanbestedingsrichtlijn 2004/18 en het Bao, die een rol kunnen spelen bij opdrachten die een decentrale overheid met subsidie vergeeft.

Om te beginnen geeft artikel 8 van Richtlijn 2004/18 en het Bao een expliciete regeling voor opdrachten voor civieltechnische werkzaamheden en een aantal specifiek genoemde werken (ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming) alsmede voor daaraan gerelateerde diensten die voor meer dan 50 % door de aanbestedende dienst gesubsidieerd worden. Subsidieontvangers dienen ingevolge de Richtlijn/ het Bao de bepalingen van de richtlijn/het Bao ook toe te passen wanneer zij zelf opdrachten plaatsen.

Daarnaast kan een partij die door de gemeente gesubsidieerd wordt, hoewel in principe geen publiekrechtelijke partij, door een grote mate van publieke geldverstrekking wel gaan voldoen aan de definitie van publiekrechtelijke instelling/ aanbestedende dienst, waardoor deze subsidieontvanger - wanneer deze opdrachten vergeeft- de aanbestedingsrichtlijn in acht dient te nemen.
De definitie van publiekrechtelijke instelling in artikel 1 lid 9 van de richtlijn en artikel 1 sub q van het Bao bepaalt onder andere dat een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang (niet zijnde van industriële of commerciële aard), die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, een publiekrechtelijke instelling, en daarmee aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn is (zie artikel 1 lid 9 van de richtlijn en artikel 1 sub r Bao).

Aanbestedende diensten dienen zich ervan bewust te zijn dat zij ook de toepassing van artikel 18 van de Richtlijn/ artikel 17 van het Bao kunnen raken, indien zij bijvoorbeeld bij subsidieverlening (bestuursrechtelijke bepalingen) een andere aanbestedende dienst een alleenrecht verlenen waarbij tevens een overheidsopdracht voor een dienst wordt toegekend. De subsidieverstrekking/ bestuursrechtelijke bepaling waarbij het alleenrecht wordt verleend dient dan wel in overeenstemming te zijn met de EG-Verdragsbeginselen.

Tot slot kan het natuurlijk zijn dat een decentrale overheid wel een subsidie geeft maar geen overheidsopdracht in de zin van de richtlijn verleent, bijvoorbeeld omdat er geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. Het is dan verstandig wel de Europese regels van staatssteun in acht te nemen.