Voor de toepassing van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18 op opdrachten van decentrale overheden, is van belang dat er sprake is van een ‘overheidsopdracht’ in de zin van de richtlijn 2004/18.

Definitie overheidsopdracht
Een ‘ overheidsopdracht’ wordt in artikel 1 lid 2 onder a gedefinieerd als:
- een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel;
- die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten, en
- die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de richtlijn.
Zie voor de nadere uitwerking van de termen werk, levering en dienst deze link.

Bezwarende titel
Onder ‘bezwarende titel’ wordt verstaan dat er een op geld waardeerbare tegenprestatie wordt geleverd door de aanbestedende dienst aan de opdrachtnemer. Daarbij kan worden gedacht aan de geldelijke betaling voor de opdrachtvervulling (de prijs), maar bijvoorbeeld ook aan het kwijtschelden van belastinggelden, de vrijstelling van legesbetaling, het ter beschikking stellen van producten in natura die in de uitvoering van de opdracht gebruikt worden of bijvoorbeeld een beloning van de opdrachtnemer in de vorm van overdracht van grond of gebouwen door de aanbestedende dienst.

Ondernemer
De term ‘ ondernemer‘ wordt ingevolge artikel 1 lid 8 geacht termen als een aannemer, leverancier of dienstverlener te dekken.
De termen ‘aannemer’, ‘leverancier’, of ‘dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden van producten of diensten op de markt aanbiedt.
Een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend is een ‘inschrijver’. Een ‘gegadigde’ is degene die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan een niet-openbare procedure of aan een onderhandelingsprocedure of aan een concurrentiegerichte dialoog.

Aanbestedende dienst
Een ‘aanbestedende dienst’ wordt in artikel 1 lid 9 gedefinieerd als de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.
Nederlandse gemeenten, provincies en waterschappen vallen onder de territoriale lichamen als bedoeld in dit artikellid. Ook samenwerkingsverbanden waarin decentrale overheden participeren of aan decentrale overheden gelieerde instellingen kunnen worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn. De definitie van publiekrechtelijke instelling uit artikel 1 lid 9 is hier van belang.

Een ‘ publiekrechtelijke instelling’ is iedere instelling:
- die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn;
- die rechtspersoonlijkheid bezit, en
- waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
Deze criteria gelden cumulatief en worden nader ingevuld en uitgelegd in de jurisprudentie.