Europees aanbestedingsbeleid
1. Signaal alleenrecht
Europese rechtsbron:
Europees aanbestedingsbeleid met betrekking tot de vestiging van het alleenrecht, artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG-Verdrag (artikel 17 Bao). Bij het vestigen van een alleenrecht moeten de EG-verdragsbeginselen in acht worden genomen.
Signaal:
Hoe is het mogelijk om een alleenrecht te vestigen in overeenstemming met de verdragsbeginselen zoals transparantie en non-discriminatie?
Achtergrond:
Artikel 18 van de Richtlijn 2004/18/EG biedt de mogelijkheid om opdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van het alleenrecht, dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, niet Europees aan te besteden. Het alleenrechtartikel betreft een uitzonderingsbepaling. Dit artikel vereist wel dat de bepalingen op basis waarvan het alleenrecht is gevestigd verenigbaar zijn met het EG-Verdrag. Op welke wijze een dergelijke verenigbaarheid bereikt kan worden is echter open gelaten en blijkt in de praktijk moeilijk uitvoerbaar.
Voorbeeld:
Een voorbeeld uit de gemeentelijke praktijk waarbij gebruik wordt gemaakt van het alleenrecht is het treffen van voorzieningen voor vuilophaaldiensten.
2. Signaal procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking
Europese rechtsbron:
Artikel 31, lid 2 onder c Richtlijn 2004/18/EG (artikel 31, lid 2 onder c Bao) betreffende de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd voor op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen.
Signaal:
In de Richtlijn wordt de mogelijkheid geboden om de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging toe te passen voor de levering van grondstoffen zoals gas en elektriciteit. Het is niet duidelijk of deze procedure gebruikt mag worden als de levering van gas en elektra wordt geleverd door een tussenpersoon, hetgeen vaak het geval is.
Achtergrond:
De grond, genoemd in artikel 31 lid 2 sub c van de Richtlijn 2004/18/EG ‘voor op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen’ is een grond die niet voorkwam in de oude Aanbestedingsrichtlijn voor leveringen, de voorganger van de huidige Richtlijn. Over de achtergrond van de invoering van deze bepaling is weinig bekend. Vooralsnog wordt veelal geadviseerd er geen gebruik van te maken als de levering van grondstoffen verloopt via een tussenpersoon omdat in de bepaling is neergelegd dat het moet gaan om een op de grondstoffenmarkt aangekochte levering. De tussenpersoon maakt, in het geval van gas en elektriciteit, van de grondstoffen immers bewerkte producten. De juistheid van deze redenering en daarmee de noodzaak van het voeren van een regulier (niet) openbare aanbestedingsprocedure bij de inkoop van gas/ elektriciteit, terwijl zich op deze specifieke markt maar een gering aantal aanbieders beweegt, moet nog onderzocht worden. Het vasthouden aan deze redenering biedt de zekerheid dat geen aanbestedingsrechtelijke risico’s worden genomen, omdat in de literatuur noch in de toelichting van de wetgeving aanknopingspunten te vinden zijn over de toepassing van deze bepaling.
Voorbeeld:
Een gemeente die gas en/of elektriciteit wil inkopen.
3. Signaal onroerende zaken
Europese rechtsbron:
Artikel 16 van de Richtlijn 2004/18/EG (artikel 15 Bao) betreffende overheidsopdrachten waarop de Richtlijn niet van toepassing is zoals diensten betreffende de aankoop van onroerende zaken in relatie tot artikel 1 lid 2 onder c van Richtlijn 2004/18/EG betreffende de definitie van overheidsopdracht voor leveringen.
Signaal:
De huidige richtlijntekst zaait verwarring over de vraag of de koop of huur van een bestaande onroerende zaak een aanbestedingsplichtige levering betreft. Hoewel algemeen aangenomen wordt dat de koop of huur van bestaand onroerend goed niet valt onder de richtlijn, lijkt dit wel te vallen onder de definitie van overheidsopdracht voor leveringen in artikel 1, lid 2, onder c van de Richtlijn 2004/18/EG.
Achtergrond:
Een nieuwe bepaling (artikel 16) in de huidige richtlijn betreft de uitsluiting van ‘diensten in verband met (onder meer) de aankoop van bestaande onroerende zaken’ van toepassing van de richtlijn. De voormalige aanbestedingsrichtlijn bevatte niet een dergelijke bepaling. Het zou bij dergelijke diensten kunnen gaan om bijvoorbeeld het inschakelen van makelaars, adviseurs, taxateurs of financiële of notariële diensten (in sommige gevallen zijnde reguliere IIA-diensten die ingevolge artikel 20 van de richtlijn Europees aanbesteed zouden moeten worden) maar het lijkt hierbij niet te gaan om de daadwerkelijke levering van het onroerend goed zelf. Wat zijn exact “diensten in verband met de aankoop” en hoe kunnen diensten van bijvoorbeeld makelaars die kwalificeren als IIA-diensten en die immers altijd rondom de aankoop van onroerend goed plaatsvinden tegelijk een IIA-dienst én een uitgesloten dienst zijn? De voormalige richtlijn bevatte wel een specifieke uitzonderingsgrond voor de toepassing van de aanbestedingsrichtlijn bij de aankoop van onroerend goed.
Voorbeeld:
Een gemeente die een gebouw opkoopt.
