Definitie publieke taak
De omschrijving van de openbare opdracht is een bevoegdheid van de lidstaten die daarover besluiten kunnen nemen op nationaal, regionaal of lokaal niveau. Bij de omschrijving van de publieke taak van 'hun' omroep kunnen decentrale overheden aansluiting zoeken bij de Mededeling van de Commissie (2001/C 320/04)  over openbare omroepen (m.n. art. 6.1). De openbare opdracht van een publieke omroep kan, mits deze aan bepaalde criteria voldoen, beschouwd worden als een 'dienst van algemeen economisch belang'. Een 'ruime' omschrijving wordt gerechtvaardigd, waarbij een omroeporganisatie de opdracht krijgt een evenwichtige en gevarieerde programmering aan te bieden en een bepaald percentage van het publiek aantrekt. De doelstelling van de opdracht moet - om de bewoordingen van het Protocol bij het Verdrag van Amsterdam te gebruiken -'voldoen aan de democratische, sociale en culturele behoeften van de maatschappij en het waarborgen van pluralisme, met inbegrip van de culturele en taalkundige verscheidenheid'.

De Europese Commissie ziet vervolgens toe op het behoud van eerlijke concurrentie en gaat na of de lidstaten de bepalingen van het Verdrag op dit gebied naleven. Haar rol blijft beperkt tot controle op kennelijke fouten. Het is niet aan de Commissie om zich uit te spreken over de vraag of een programma moet worden aangeboden als dienst van algemeen economisch belang; evenmin kan zij de aard of de kwaliteit van een bepaald product ter discussie stellen. Er zou sprake zijn van een kennelijke fout bij de omschrijving van de publieke taak indien deze laatste activiteiten niet voldoet aan ‘de culturele, sociale en democratische behoeften van de samenleving.’ Volgens de Commissie is dat normaal gesproken het geval voor bijvoorbeeld reclame, e-commerce, telewinkelen, sponsoring of merchandising.

Nieuwe wetgeving staatssteun aan omroepen in de maak
Op 8 april 2009 heeft de Europese Commissie en herziene versie van de gemoderniseerde omroepmededeling gepubliceerd. Deze vervangt de Ontwerp Mededeling betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op de publieke omroep van 4 november 2008. In de mededeling worden  zij nieuwe regels ten aanzien van staatssteun voor publieke omroepen uiteenzet. Lidstaten en andere belanghebbenden, waaronder decentrale overheden, hebben tot 8 mei 2009 de kans om hun inbreng te leveren op de voorgestelde tekst. Zie ook dit nieuwsbericht.

De regels die in november 2008 zijn voorgesteld hebben in de eerste plaats betrekking op flexibiliteit die wordt toegestaan aan publieke omroepen bij het gebruik van de nieuwe media. In de bestaande mededeling wordt immers geen rekening gehouden met nieuwe technologieën en diensten, zoals online televisiekanalen, die vandaag de dag beschikbaar zijn.

Publieke omroepen zijn niet enthousiast over de voorgestelde wijzigingen. Als deze zeer gedetailleerde versie van de mededeling wordt aangenomen, betekent het een serieuze beperking van de mogelijkheden van lidstaten om de publieke omroep een rol te laten spelen in de informatiemaatschappij, aldus Jean Reveillon, directeur van de European Broadcast Union (EBU). Onder publieke omroepen bestaat de vrees dat de voorgestelde procedure lidstaten kan beperken in het aanpassen van de taak van publieke omroepen. Dit heeft met name betrekking op de online dienstverlening van de publieke omroep.

Ook decentrale overheden hebben belang bij het volgen van deze ontwikkelingen. Zij treffen immers ook door hen bekostigde omroepen. Eerder werd een herziening van de Mededeling staatssteun uit 2001 voor publieke omroepen aangekondigd. Van januari tot maart 2008 werd een consultatie gehouden over de algemene principes van deze herziening. Nederland heeft, inclusief het IPO, gereageerd op het eerste ontwerpdocument van de Commissie. Zie onder 'Meer informatie' voor deze bijdrage. In juli kondigde Commissaris Kroes, op basis van de resultaten van de publieke consultatie, aan om de bestaande Mededeling te moderniseren.

Meer informatie
Europese Commissie Memo/08/671, vragen en antwoord over nieuwe regels voor staatssteun aan publieke omroepen
Overzicht van besluiten over de toepassing van staatssteunregels voor publieke omroepen
Uitkomsten eerste publieksconsultatie over de ontwerpvoorstellen van de Commissie, maart 2008
Nederlandse bijdrage aan de eerste publieksconsultatie

Stappenplan
De decentrale overheden kunnen zowel bij de reguliere financiering van regionale en lokale publieke omroepen, als bij extra subsidieverlening voor een specifiek programma dat buiten de reguliere financiering valt, het volgende stappenplan volgen:

>    Altmark-arrest    >    Vrijstellingsbeschikking    >    Mededeling Commissie 2001

In eerste instantie staat de mogelijkheid open om de voorwaarden van het Altmark-arrest (C-280/00) toe te passen. Voldoet de compensatie aan deze voorwaarden, dan is er geen sprake van staatssteun. Als de compensatie aan deze voorwaarden niet voldoet, kan vervolgens, als het om kleinschalige steun gaat, de Vrijstellingsbeschikking nr. 2005/842/EG worden toegepast. Staatssteun van grotere omvang moeten de gemeenten of de provincie aanmelden. Deze steun valt onder de toepassingsgebied van de Mededeling voor openbare omroepsteun (2001/C 320/04). De kaderregeling voor compensatiesteun van 2005 (voor grootschalige diensten) is namelijk niet van toepassing op de openbare omroepdiensten (overweging 3).

Altmark-arrest
De uitspraak van het Hof van 24 juli 2003 in de zaak C-280/00 Altmark heeft uitgewezen dat financiering ter compensatie van openbare dienstverplichtingen geen staatssteun is en behoeft daarmee niet te worden aangemeld bij de Commissie. Tegelijkertijd heeft het Hof duidelijk gemaakt dat er aan een aantal voorwaarden moet worden voldaan:
1. De begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en, moeten die verplichtingen duidelijk omschreven zijn.
2. De parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld.
3. De compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken.
4. Wanneer de keuze niet is gemaakt in het kader van een openbare aanbesteding, moet het bedrag van de compensatie worden vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming zou hebben gemaakt (rekening houdend met de opbrengsten en met een redelijke winst uit de uitoefening van haar verplichtingen).

Vrijstellingsbeschikking DAEB
De Vrijstellingsbeschikking van de Commissie nr. 2005/842/EG van 28 november 2005 bepaalt onder welke voorwaarden compensaties aan ondernemingen belast met een DAEB verenigbaar zijn met de staatssteunregels en niet hoeven te worden aangemeld bij de Commissie. De vrijstelling is van toepassing op jaarlijkse compensaties die 30 miljoen euro niet overschrijden, mits de omzet van de onderneming (of een onderdeel van de gemeente die de taak uitvoert) die belast is met de DAEB onder 100 miljoen euro per jaar blijft. De Commissie verwacht dat veel lokale diensten zoals thuiszorg, locale radio of kinderopvang daardoor onder de vrijstelling zullen vallen (zie dit persbericht). Een aanmelding acht zij niet nodig omdat de kans op ernstige vervalsing van de mededinging op deze beleidsterreinen klein is.

Mededeling Commissie openbare omroepen
Volgens de Mededeling van de Commissie (2001/C 320/04) over openbare omroepen is de financiering toegestaan voor zover het de kosten van de vervulling van aan de omroep toevertrouwde publieke taak compenseert. Zodra een 'gesteunde' omroep activiteiten ontplooit die niet passen bij zijn publieke taak, bevindt de decentrale overheid zich mogelijk in de gevarenzone. De Commissie stelt aan de financiering drie voorwaarden:
- De opdracht aan de omroep moet omschreven zijn door een officiële, daartoe gerechtigde autoriteit (in de praktijk de steunverlener). Daarbij moet de doelstelling van de dienst voorop staan: het voldoen aan de 'democratische, sociale en culturele behoefte' van de maatschappij, en de taalkundige pluriformiteit.
- Er moet sprake zijn van toewijzing in de vorm van een officieel besluit (bijvoorbeeld een aanbesteding) en controle door een orgaan dat geen deel uitmaakt van de aanbestedende dienst.
- De bewuste financiering moet evenredig zijn. Dat wil zeggen dat ze de netto kosten die uit de publieke taak (dienst van algemeen belang) voortvloeien alleen mag compenseren (en dus niet overschrijden). Om de Commissie in staat te stellen dit te controleren moet worden voldaan aan diverse doorzichtigheidsvereisten (er wordt verwezen naar de Transparantierichtlijn), waarvan een gescheiden boekhouding de belangrijkste is. Met name overcompensatie en kruissubsidiëring moeten worden voorkomen.

In de Mededeling wordt vereist dat de lidstaten (en decentrale overheden) de taakopdracht van de publieke omroep heel duidelijk definiëren, wettelijk toewijzen aan een of meerdere omroepen en ook effectief laten monitoren door een onafhankelijk toezichthoudend orgaan.

Meer informatie
Compensatiesteun aan diensten van algemeen economisch belang vereist zorgvuldigheid
Prof. dr. Bart Hessel, Gst. 2006, 7258, 23 september 2006, p. 479
In dit artikel beschrijft prof. dr. B. Hessel de voorwaarden voor de financiering van de diensten van algemeen economisch belang. De auteur waarschuwt voor een al te optimistische kijk naar de mogelijkheden die de nieuwe regels aan decentrale overheden kunnen bieden om aan het aanmelden van staatssteun te ontkomen. De weg van de compensatiesteun blijkt complex te zijn en vereist zorgvuldig toets- en rekenwerk.

Financiële ondersteuning van regionale en lokale publieke omroepen. De randvoorwaarden van het Gemeenschapsrecht
Prof. dr. Bart Hessel, mr. Robert-Jan van Lotringen, Gst. 2003, 7188, p. 353
Een van de vele terreinen waarbij gemeenten en provincies tegen de problematiek van staatssteun aanlopen is de financiële ondersteuning van lokale en regionale omroepen. Ook hier krijgt men te maken met de verhouding tussen staatssteun en financiering van diensten van algemeen economisch belang.

Praktijkvraag: Lokale omroepen en staatssteun
Vraag
Onze gemeente wil een renteloze lening verstrekken aan een lokale omroep. Recentelijk heb ik gehoord dat de Europese Commissie geoordeeld heeft dat de steun die door Nederland aan de publieke omroepen verleend is, terugbetaald moet worden. Kunnen we lokale omroepen wel steunen of is in deze gevallen tevens sprake van ongeoorloofde staatssteun?

Antwoord
De Europese Commissie heeft Nederland in juni 2006 gelast om ruim 76 miljoen euro plus rente terug te vorderen van NOS, de coördinatieorganisatie van de publieke omroepen (zie beschikking nr. C 2/2004). Uit het onderzoek bleek dat de betalingen door de overheid over de periode tussen 1994 en 2005 meer bedroegen dan de publieke omroepen nodig hadden om hun publieke taakopdracht te vervullen. Deze overcompensatie leidde ertoe dat NOS financiële reserves had opgebouwd, hetgeen resulteerde in een concurrentievervalsing ten opzichte van de commerciële omroepen.

In de mededeling van de Commissie over publieke omroepen uit 2001 bepaalt de Commissie dat de overheidsfinanciering voor openbare dienstverplichtingen in beginsel goedgekeurd kan worden. De voorwaarde is echter dat deze financiering met de netto kosten van het verschaffen van de openbare dienst overeenstemt. Of in uw geval sprake is van meldingsplichtige steunmaatregel, moet nauwlettend worden beoordeeld.

Indien het netto steunbedrag (de besparing van de rente) hoger uitvalt dan 200.000 euro over een periode van drie belastingjaren (de de minimis grens), en verder voldaan is aan de andere criteria van artikel 107 lid 1 VWEU, is er mogelijk sprake van staatssteun.

Uit de mededeling over openbare omroepen blijkt dat, hoewel de omstandigheden per geval beoordeeld moeten worden, de Commissie van mening is dat wanneer nationale omroepen met staatsmiddelen gesteund worden, er in de regel sprake is van een beïnvloeding van het interstatelijk handelsverkeer. Hoe zit het dan met lokale omroepen?

Hoewel men misschien in eerste instantie zou kunnen denken dat lokale omroepen slechts op een lokale markt operen, omdat zij zich in het algemeen op lokale kijkers-, programma- en advertentiemarkten richten, moet men met een dergelijke aanname voorzichtig zijn. Uit een tot België gerichte beschikking uit 2002 blijkt namelijk dat deze redenering voor de Commissie te kort door de bocht is. In deze beschikking geeft de Commissie aan dat in het geval van lokale televisie zorgvuldig per geval nagegaan moet worden of er toch niet sprake is van ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten.

De Commissie neemt dan achtereenvolgens de markt voor programmarechten en de reclamemarkt onder de loep. ‘Indien de lokale televisiestations in de Franse Gemeenschap beperkt zouden zijn tot de uitzending en de productie van lokale programma’s zou de conclusie getrokken kunnen worden dat zij niet concurreren op de internationale markt voor de verwerving van programmarechten.’ Omdat de lokale Franse televisiestations ten minste voor de helft programma’s van eigen makelij moeten uitzenden en hun programma’s hoofdzakelijk regionale sportevenementen, informatie over bioscoopprogramma’s, culturele magazines en nieuws omvatten, komt de Commissie tot het oordeel dat de gevolgen voor het handelsverkeer tussen de lidstaten op de markt voor programmarechten te verwaarlozen zijn. Deze redenering is te volgen en geeft hoop voor de Nederlandse decentrale overheden.

Bij de analyse van de reclamemarkt onderkent de Commissie dat lokale televisiestations indirect, via de verwerving van reclame zendtijd, op de nationale en internationale reclamemarkt aanwezig zijn. ‘Omdat lokale televisiestations alleen een lokale dekking en een beperkt kijkerspubliek ten bieden hebben, is de markt voor de verkoop van reclame zendtijd verschillend van die van ondernemingen die op nationaal of internationaal niveau programma’s uitzenden.’ Toch is dit onvoldoende om tot de conclusie te komen dat de steun geen ongunstige invloed heeft op de tussenstaatse handel. Omdat de lokale zenders kijkers weglokken van de zenders die wel op de gemeenschappelijke markt opereren wordt er toch beïnvloeding van de handel aangenomen. ‘Geconcludeerd moet worden dat de steun de positie van de lokale televisiestations in de Franse Gemeenschap versterkt ten opzichte van andere televisiezenders die concurreren in het intracommunautaire handelsverkeer, doordat kijkers bij hen worden weggelokt en deze derhalve kan leiden tot een verstoring van het handelsverkeer tussen de lidstaten.’ De indirecte ongunstige invloed op de tussenstaatse handel waar de Commissie van uitgaat lijkt immers slechts te ontbreken voor een lokaal televisiestation dat nagenoeg geen kijkers trekt. Deze redenering van indirecte beïnvloeding lijkt weinig ruimte te bieden voor de Nederlandse lokale en regionale omroepen om aan het verbod van artikel 107 lid 1 VWEU te ontsnappen.

Gezien het feit dat de Commissie dus over het algemeen al snel aanneemt dat er sprake is van een grensoverschrijdend effect en een vervalsing van de mededinging, zal deze steun - wanneer zij boven 200.000 euro uitkomt- getoetst moeten worden aan de criteria van het Altmark-arrest dan wel de Vrijstellingsbeschikking nr. 2005/842/EG (zie Stappenplan). Als deze twee opties geen uitkomst bieden, dan zal de steun waarschijnlijk ter goedkeuring moeten worden aangemeld. Een kanttekening is hier op zijn plaats: er is veel kritiek geweest op de bovengenoemde beschikking van de Commissie. Bovendien is onduidelijk of de Commissie een dergelijk strikt beleid wil blijven volgen. De Commissie heeft in het Actieplan staatssteun (punt 62) aangegeven de geldende mededeling over openbare omroepen in 2007/2008 opnieuw te bezien.

Voor meer informatie over lokale omroepen en staatssteun verwijzen we u graag naar de publicatie 'Financiële ondersteuning van lokale en regionale omroepen; de randvoorwaarden van het gemeenschapsrecht', geschreven door Bart Hessel en Robert-Jan van Lotringen.