Services

September 2014

1. Introductie

Een onderdeel van een overheidsdienst mag zonder aanbesteding geen opdracht gunnen aan een ander onderdeel van deze dienst waarover het geen toezicht oefent. Dit volgt uit een recente Duitse zaak bij het Hof over de gunning van een zogenoemde in house opdracht. Hiervan is sprake wanneer decentrale overheden binnen hun eigen organisatie opdrachten aanbesteden. Alleen als de overheidsdienst over beide onderdelen volledig toezicht uitoefent, zou sprake kunnen zijn van een in-houseopdracht.

2. HvJ EU, 8 mei 2014. Technische Universiteit Hamburg tegen Datenlotsen Informationssysteme

Zaak C-15/13

3. Beleidsdossier en thematiek

Aanbesteden
Inbesteden

4. Samenvatting feiten en rechtsvraag

Datenlotsen Informattionssysteme en HIS zijn twee software bedrijven die IT systemen leveren. De Technische Universiteit Hamburg (hierna: TU) heeft, na vergelijking van de IT systemen van Datenlotsen en HIS, een opdracht voor de aankoop van een IT systeem gegund aan software bedrijf HIS. De opdracht had een waarde van € 840.000. De gunning aan HIS vond rechtstreeks plaats zonder aanbestedingsprocedure.

Relatie Universiteit en HIS
HIS is een privaatrechtelijke vennootschap. De Duitse deelstaten, waaronder de stad Hamburg, bezitten tweederde van het kapitaal van HIS. Zowel HIS als de TU staan onder toezicht van de stad Hamburg en voeren het grootste deel van hun activiteiten uit in opdracht van dat publieke lichaam. Verder wordt het grootse deel van de leden van de raad van toezicht van HIS benoemd door de deelstaten en bestaat het raadgevend comité voor het grootste deel uit leden van de conferentie van ministers van de deelstaten.

Volgens de TU is rechtstreekse gunning aan HIS gerechtvaardigd omdat beide onder toezicht staan van de stad Hamburg. De TU stelt dan ook dat er sprake is van in-house gunning.

Datenlotsen Informationsysteme, een concurrent van HIS, komt tegen deze rechtstreekse gunning in beroep.

Prejudiciële vraag
In deze zaak staat centraal of een overeenkomst tot levering van een product tussen een Universiteit, waarop wat haar aankopen betreft toezicht wordt uitgeoefend door een Duitse deelstaat, en een privaatrechtelijke onderneming die voor een deel ook in het bezit is van die deelstaat, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is.

5) Toepasselijkheid Unierecht

In-housegunning is momenteel niet geregeld in richtlijn 2004/18. Deze uitzondering wordt voornamelijk via jurisprudentie geregeld. De voorwaarden voor in-housegunning zijn vastgesteld
en ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof. Het Hof heeft geoordeeld dat het beroep op de mededinging door een procedure overeenkomstig richtlijn 2004/18 te beginnen niet verplicht is
wanneer de aanbestedende dienst op een persoon die daar rechtens van onderscheiden is toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn
werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die hem beheersen.

6) Samenvatting uitspraak

In-house opdrachten
In-housegunningen vormen een erkende uitzondering op de aanbestedingsregels, zodat een overheidsorgaan zijn taken van algemeen belang kan vervullen met zijn eigen middelen, zonder beroep te hoeven doen op externe lichamen. Onder deze uitzondering kan ook de situatie vallen waarin de medecontractant juridisch van de aanbestedende dienst te onderscheiden is, zolang deze aanbestedende dienst op de opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die haar beheersen. In zulke gevallen kan worden geoordeeld dat de aanbestedende dienst zijn eigen middelen gebruikt.

Geen toezicht
Deze uitzondering is op de overeenkomst tussen de TU en HIS niet van toepassing. Het Hof stelt namelijk vast dat er geen toezicht verhouding bestaat tussen de universiteit en HIS. De TU neemt immers niet deel in het kapitaal van HIS en heeft geen wettelijke vertegenwoordiger in de bestuursorganen ervan.

Ook merkt het Hof op dat de stad Hamburg op de universiteit geen ‘toezicht zoals op de eigen diensten’ kan uitoefenen. Het door de stad Hamburg uitgeoefende toezicht op de TU heeft namelijk alleen betrekking op een deel van de werkzaamheden van de universiteit. Het gaat alleen om aankopen. In een dergelijke situatie kan niet erkend worden dat sprake is van een ’toezicht zoals op de eigen diensten’.

Geen in-house gunning
In deze omstandigheden hoeft volgens het Hof niet onderzocht te worden of de uitzondering inzake ‘inhouse-gunningen’ kan gelden voor zogeheten ‘horizontale in-houseopdrachten’. Dit betreft de situatie waarin dezelfde aanbestedende dienst of diensten een ’toezicht zoals op de eigen diensten’ uitoefent of uitoefenen op twee onderscheiden marktdeelnemers waarvan de ene een opdracht gunt aan de ander.

Algemeen belang
Ten slotte concludeert het Hof dat de tussen de TU en HIS tot stand gebrachte samenwerking niet uitgezonderd is van de aanbestedingsprocedures uit richtlijn 2004/18, omdat deze er niet toe strekt om een gezamenlijke taak van algemeen belang in de zin van de rechtspraak uit te voeren.

7) Decentrale relevantie

Decentrale overheden kunnen binnen publiek-publieke samenwerkingsstructuren of binnen hun eigen organisatie opdrachten aanbesteden. Er kan dan sprake zijn van inbesteden (in-house opdrachtverlening). Inbesteden vormt een uitzondering op de aanbestedingsprocedures van richtlijn 2004/18.
In dit arrest licht het Hof de voorwaarden, waaraan voldaan moet worden wil er sprake zijn van in-house gunning, verder toe.

Actuele ontwikkelingen
In de nieuwe aanbestedingsrichtlijn voor klassieke overheidsopdrachten (richtlijn 2014/24) zijn bepalingen opgenomen over inhouse gunning. Het gaat om artikel 12 en overwegingen 21 t/m 34 van de richtlijn. Deze bepalingen zijn codificatie van jurisprudentie van het Hof en leggen de voorwaarden voor inhouse gunning vast.
De nieuwe aanbestedingsrichtlijnen zijn in april 2014 gepubliceerd in het Publicatieblad van de EU en moeten per medio april 2016 in Nederland geïmplementeerd zijn.

8) Meer informatie

Zaak C-15/13
Inbesteden, Europa decentraal
Publicatie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen, Europa Decentraal

EUrrest

In de rubriek EUrrest lichten wij een actueel arrest toe dat relevant is voor decentrale overheden.

Over de rubriek EUrrest

Voor gemeenten, provincies en waterschappen is het van belang goed op de hoogte te zijn van het actuele Europese wet- en regelgeving en beleid. Onmisbaar daarbij is ook de jurisprudentie, die veelal nadere richting geeft hoe bepaalde regelgeving uitgelegd moet worden.

De rubriek EUrrest speelt in op deze behoefte en signaleert actuele ontwikkelingen in de jurisprudentie voor decentrale overheden. Elke maand verschijnt er in de nieuwsbrief de Europese Ster een EUrrest dat een arrest of besluit dat relevant is voor decentrale overheden toelicht. Daarbij wordt ingegaan op het belang van het beleidsdossier en de thematiek die van toepassing is op de zaak.