Februari 2015

1. Introductie

Decentrale overheden mogen ook bij een opdracht waarbij de waarde onder de Europese aanbestedingsdrempels een zogenoemde beroepsfout als uitzonderingsgrond toepassen. Wel dient bij de opdracht een grensoverschrijdend belang te zijn. Dit volgt uit een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

2. HvJ EU, 18 december 2014. Generali-Providencia Biztosító Zrt tegen Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság

Zaak C-470/13

3. Beleidsdossiers en thematiek

Aanbesteden
Uitsluiting

4. Samenvatting feiten

De nationale belasting- en douanedienst van Hongarije heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor verzekeringsdiensten. De waarde van de opdracht ligt onder de Europese drempelwaarde voor diensten. Generali, een verzekeraar, heeft zich ingeschreven op de opdracht. Generali is op grond van een geldende Hongaarse wettelijke bepaling uitgesloten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure omdat zij een inbreuk op de nationale mededingingsregels had gemaakt. Generali is hiervoor veroordeelt in een rechterlijke uitspraak, waarvan de beroepstermijn is verlopen. Generali ging in beroep tegen de uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. Dit heeft geleid tot prejudiciële vragen van de nationale rechter aan het Hof.

5. Rechtsvraag

De vraag die de nationale rechter stelde aan het Hof was als volgt: ‘Verzetten artikelen 49 en 56 VWEU zich tegen toepassing van een nationale regeling op grond waarvan een ondernemer van een aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten wanneer die ondernemer een in een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde vastgestelde inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt?’

6. Toepasselijk Unierecht

Het gaat in deze zaak om een uitsluitingsgrond zoals vastgelegd in artikel 45 lid 2 sub c en d van richtlijn 2004/18 (artikel 2.87 Aanbestedingswet). Hierin is vastgelegd dat: ‘van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:
– Jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;-
– Die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken.’

7. Samenvatting uitspraak

De belangrijkste punten uit de uitspraak staan hieronder samengevat.

Geen onvoorwaardelijke en rechtstreekse toepassing richtlijn 2004/18

Het Hof oordeelt dat richtlijn 2004/18 niet van toepassing is op een opdracht met een drempelwaarde onder de Europese drempels, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende nationale rechter. Het feit dat de Hongaarse implementatie van de richtlijn zowel geldt voor opdrachten boven en onder de Europese drempelwaarde, doet daar volgens het Hof niets aan af. Dit omdat nergens uit blijkt dat de richtlijn op grond van de Hongaarse regelgeving rechtsreeks en onvoorwaardelijk van toepassing is verklaard op opdrachten onder de Europese drempels.

Grensoverschrijdend belang

Het Hof gaat voor verdere beoordeling van de prejudiciële vraag uit van het bestaan van een grensoverschrijdend belang. Het Hof benadrukt daarbij wel de verantwoordelijkheid van de nationale rechter om hier onderzoek naar te doen.
Op grond van artikel 49 VWEU (vrijheid van vestiging) en artikel 56 VWEU (vrijheid van diensten) geldt bij een duidelijk grensoverschrijdend belang dat aanbestedende diensten moeten voldoen aan het verbod op discriminatie naar nationaliteit en aan de transparantieverplichting.

Non-discriminatie en transparantie

Op grond van artikel 45 lid 2 sub d van richtlijn 2004/18 kan iedere ondernemer worden uitgesloten, ‘die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft bestaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken’.
Het Hof oordeelt dat de Hongaarse uitsluitingsgrond ten aanzien van beroepsfouten niet tot een overtreding van de beginselen van non-discriminatie en transparantie kan leiden.

‘Fout in de uitoefening van zijn beroep’

Tot slot herinnert het Hof eraan dat het begrip ‘fout in de uitoefening van zijn beroep’ als bedoeld in de bepaling van de richtlijn niet alleen ziet op schendingen van de door de beroepsgroep van de betrokken ondernemer geldende gedragsregels in enge zin. Het omvat ook elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op diens professionele geloofwaardigheid.
Als een dergelijke uitsluitingsgrond mogelijk is op grond van richtlijn 2004/18, dan is die grond volgens het Hof des te meer gerechtvaardigd wanneer het gaat om overheidsopdrachten die onder de desbetreffende drempelwaarde van de richtlijn blijven en daardoor niet zijn onderworpen aan de in de richtlijn vastgestelde bijzondere en rigoureuze procedures.

8. Decentrale relevantie

Decentrale overheden kunnen aan de hand van criteria als economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en/of vakbekwaamheid vast stellen of een ondernemer mag deelnemen aan een aanbestedingsprocedure. Dit moet een bijdrage leveren aan fraude en corruptiebestrijding. Om dit te kunnen vaststellen zijn er in de Aanbestedingsrichtlijn uitsluitingsgronden opgesteld. Dit arrest maakt duidelijk dat uitsluitingsgronden die zien op beroepsfouten niet-discriminatoir en transparant zijn. Deze zijn ook geoorloofd bij opdrachten onder de Europese drempelwaarden met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

9. Meer informatie

Uitsluiting, Europa decentraal
Richtlijn 2004/18, Eur-lex
Veelgestelde vragen Aanbesteden, hoofdstuk 7, Europa decentraal