Europees mededingingsrecht

Het doel van het mededingingsrecht is om effectieve concurrentie te verzekeren. Dit gebeurt door middel van een verbod op gedragingen die eerlijke concurrentie in de weg staan. Voorbeelden hiervan zijn het kartelverbod, het misbruikverbod en controles op de naleving van de Europese mededingingsregels.

De basis van het Europese mededingingsrecht ligt in artikel 101 en 102 VWEU.

Gemeenten, provincies en waterschappen

Decentrale overheden kunnen met het Europese en nationale mededingingsrecht te maken krijgen, als zij zich op de markt begeven en goederen en diensten zelf of via hun overheidsbedrijven op de markt aanbieden.

Voorkomen oneerlijke concurrentie

Om oneerlijke concurrentie te voorkomen, moeten decentrale overheden zich aan verschillende regels houden. Wanneer een overheid zich gedraagt als onderneming, moeten zij zich houden aan de gedragsregels Wet markt en overheid (1 juli 2012). Daarnaast gelden er regels voor kartels en misbruik van machtspositie en is er een concentratietoezicht. De Autoriteit Consument & Markt (ACM, voorheen NMa) houdt toezicht op de naleving van deze regels. Meer over deze regels leest u aan de rechterkant onder wet- en regelgeving.

De overheid als onderneming

De gedragsregels Markt en Overheid van toepassing zijn opgenomen in de Mededingingswet. Een overheid treedt op als onderneming wanneer zij zelf, of via haar overheidsbedrijven, goederen of diensten op de markt aanbiedt. Bijvoorbeeld wanneer een gemeente zelf bedrijfsafval ophaalt. Daarnaast is de overheid medeverantwoordelijk voor het gedrag van ondernemingen waarin zij met kapitaal, aandelen of via stemrecht betrokken is.

De overheid als overheid

De overheid kan zich ook op de markt begeven als overheid. Dit gebeurt wanneer zij typische overheidstaken uitvoert. Een voorbeeld hiervan is het ophalen van huisafval. De mededingingsregels zijn niet van toepassing op deze taken. Wel is de nuttig effectnorm dan van toepassing.

Nuttig effectnorm

De nuttig effectnorm is door het Hof van Justitie EU in zijn jurisprudentie vastgelegd (zaak 13/77 en zaak 136/86). EU-lidstaten moeten zich onthouden van maatregelen die het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke Europese mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Decentrale overheden mogen niet meewerken aan de totstandkoming van een kartel. Ook mogen zij niet hun eigen marktregulerende bevoegdheden overdragen aan marktpartijen op een manier waardoor die partijen een kartel kunnen vormen.

Jurisprudentie

Mededinging en DAEB
Hof van Justitie, 25 oktober 2001. Ambulanz Glöckner

Zaak C 475/99. In deze zaak voerde Ambulanz Glöckner spoedeisend en niet-spoedeisend ziekenvervoer uit. Voor de uitvoering van het spoedeisende vervoer had de onderneming een DAEB opgelegd gekregen. Dit niet-winstgevende deel werd betaald uit de winst van het niet-spoedeisende vervoer.

Volgens het Hof van Justitie was deze kruissubsidiëring mogelijk, omdat de twee diensten niet los van elkaar konden worden gezien en hiermee de uitvoering van een Dienst van Algemeen Economisch Belang verzekerd werd.

Misbruikverbod
HvJ, 25 juni 1996. Dusseldorp

Zaak C-203/96. In deze zaak verleende Nederland AVR Chemie een uitsluitend recht om gevaarlijke afvalstoffen te verbranden. De onderneming verkreeg een machtspositie. Voor de verbranding gebruikte zij een specifiek soort oliefilters. De regering verbood vervolgens de onderneming Dusseldorp, die de oliefilters produceerde, om deze uit te voeren naar het buitenland. Hierdoor konden zij alleen nog leveren aan AVR Chemie.

Volgens de Commissie kon dit als misbruik van machtspositie worden beschouwd, doordat de maatregelen van de overheid de onderneming hiertoe dwongen.

EC, 24 mei 2004. Microsoft

Beschikking COMP/C-3-37.792. Volgens de Commissie heeft Microsoft een machtspositie op de markt van besturingssystemen van pc’s. Microsoft heeft geweigerd om technische informatie te verstrekken over haar besturingssysteem. Dit is volgens de Commissie misbruik van haar machtspositie.

Volgens Microsoft zou het vrijgeven van deze informatie leiden tot een licentie voor intellectueel eigendom. De Commissie vroeg zich vervolgens af of het intellectuele eigendom zwaarder woog dan het misbruik van de machtspositie. Zij gaf daarbij aan dat de informatie niet kon leiden tot een kloon van het product van Microsoft.

Daarnaast was het vrijgeven van deze informatie algemeen gangbaar in de betreffende bedrijfstak. Daarom concludeerde de Commissie dat dit een zeer ernstige inbreuk is en legde zij een boete op van bijna 500 miljoen euro.

HvJ, 11 juli 2006. FENIN

Zaak C-205/03 P. De meeste Spaanse leveranciers van medische hulpmiddelen zijn bij de vereniging FENIN aangesloten. Deze leveranciers verkopen hun materieel met name aan de beheersorganen van het nationale gezondheidsstelsel (SNS), die onder de Spaanse overheid vallen.

FENIN spande een zaak aan tegen SNS, omdat zij hun schulden aan de leden van FENIN veel later betaalden dan aan anderen. Omdat de organen van SNS een machtspositie hebben op de betreffende markt, kon FENIN geen commerciële druk uitoefenen. Dit werd door FENIN als misbruik van een machtspositie gezien.

Volgens SNS handelde zij niet als onderneming. Het Hof oordeelde vervolgens dat de afname door SNS bedoeld is voor een overheidstaak, namelijk het beheer van openbare gezondheidsdiensten. Omdat er dus geen sprake was van het ondernemingsbegrip kon er ook geen sprake van machtsmisbruik zijn.

Nederlandse standpunten

Gedragsregels Markt en Overheid

Nieuws

pexels-photo
ACM neemt besluit met betrekking tot de Wet Markt en Overheid

Volgens de Autoriteit Consument en Markt (ACM) zijn de pasfotohokjes die in zeven stadsdeelkantoren van de gemeente Amsterdam staan, niet in strijd met de Wet Markt en Overheid (Wet M&O). De gemeente brengt voor deze dienstverlening de integrale kostprijs in rekening, aldus de ACM.

Lees het volledige bericht

Depositphotos_24392427_original
Evaluatie Wet MenO: bijdrage wet ‘suboptimaal’

Op 3 juni 2016 stuurde minister Kamp van Economische Zaken (EZ) de evaluatie van de Wet Markt en Overheid (MenO) met een reactie naar de Tweede Kamer. Uit de evaluatie blijkt dat de Wet MenO heeft bijgedragen aan het creëren van gelijkere concurrentieverhoudingen, maar dat er vanuit de optiek van de markt nog veel problemen blijven bestaan. Samenvattend is de bijdrage van de wet aan deze doelstelling daarom suboptimaal.

Lees het volledige bericht

5. TiSA
Europees Parlement stemt over Trade in Services Agreement (TiSA)

Het Europees Parlement beveelt de Europese Commissie onder andere aan nationale standaarden binnen het Trade in Services Agreement (TiSA) niet te verlagen. Het rapport met aanbevelingen dat het Europees Parlement afgelopen maandag 18 januari 2016 de Europese Commissie over het Trade in Services Agreement (TiSA) heeft overhandigd, is met een ruime meerderheid goedgekeurd. Deze aanbevelingen moeten dienen als leidraad voor de Europese Commissie die namens de Europese Unie over dit verdrag onderhandelt.
Lees het volledige bericht

7. ED ligplaatsen
ACM: gemeente Cuijk moet ligplaatsen doorberekenen

Eind december 2015 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een besluit gepubliceerd waarin zij tot de conclusie komt dat de gemeente Cuijk in overtreding is vanwege het aanbieden van gratis ligplaatsen voor recreatieboten. Als de gemeente Cuijk de ligplaatsen wil blijven aanbieden, dan moet de gemeente voor de berekening van de tarieven voor de ligplaatsen tenminste de integrale kostprijs in acht nemen.
Lees het volledige bericht

ACM doet onderzoek naar mogelijke oneerlijke concurrentie

De gemeente Amsterdam heeft eind vorig jaar de opdracht gegeven voor het plaatsen van pasfotohokjes in zeven stadsloketten. In een aantal stadsloketten heeft de gemeente deze opdracht onderhands gegund aan één leverancier. Naar aanleiding van een ontvangen klacht onderzoekt de ACM of er sprake is van een economische activiteit.
Lees het volledige bericht

Routekaart Europese Commissie om de interne markt een boost te geven

De Europese Commissie heeft op 28 oktober 2015 een nieuwe strategie voor de interne markt gepresenteerd. Het voorstel komt met nieuwe maatregelen die voordelen moeten gaan opleveren voor consumenten, professionals, innovatieve diensten en ondernemingen. Het blijkt dat veel interne marktregels niet bekend zijn bij decentrale overheden, waardoor zij niet alle kansen kunnen benutten.
Lees het volledige bericht

ACM: gemeente De Marne overtreedt Wet M&O bij exploitatie ligplaatsen haven

In augustus 2015 heeft de Autoriteit Consument & Markt (ACM) geoordeeld dat de gemeente De Marne de Wet Markt en Overheid (Wet M&O) niet in acht heeft genomen bij de exploitatie van gemeentelijke ligplaatsen voor boten. Volgens de ACM voldoet de gemeente De Marne bij het aanbieden van ligplaatsen niet aan de verplichting uit de Wet M&O met betrekking tot het doorberekenen van de integrale kosten.
Lees het volledige bericht

ACM lanceert online test wet Markt en Overheid

Op 1 juli 2014 treedt de wet Markt en Overheid in werking. Met dat vooruitzicht lanceert de Autoriteit Consument & Markt (ACM) de Markt en Overheid Test waarmee gemeenten, provincies, Rijk en waterschappen kunnen nagaan of de gedragsregels uit deze wet van toepassing zijn op hun situatie. In de test is tevens aandacht voor de raakvlakken van de wet Markt en Overheid met Europese staatssteun-, aanbestedings- en mededingingsregels.

Lees het volledige bericht

Bijeenkomst de overheid als ondernemer: ‘Zorg voor een gelijk speelveld’

Wat mogen overheden wel en niet doen als zij op de markt actief zijn? Deze vraag stond 11 februari 2014 centraal op de zeer druk bezochte bijeenkomst ‘De overheid als ondernemer, Europese en nationale regels’. Tijdens deze middag, georganiseerd door Europa decentraal, de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) kwamen onder meer de Europese mededingings-, staatssteun- en aanbestedingsregels aan bod en de Wet Markt en Overheid.

Lees het volledige bericht

Praktijk

Concentratietoezicht

In de zaak Reggefiber-OGA keurde de toenmalige NMa een concentratie goed bij een joint venture (een gemeenschappelijke onderneming)  tussen een onderneming en een ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Amsterdam. De onderneming Reggefiber vormde samen met het ontwikkelingsbedrijf een nieuw vennootschap. De NMa keurde de concentratie goed op basis van art. 27 Mededingingswet. Zowel Reggefiber als het OGA beslissende invloed hadden op de vennootschap.

In de zaak Obragas keurde de NMa de overname van de energienetwerken van Obragas door de gemeente Eindhoven goed. De reden was dat er geen sprake was van een concentratie die de markt verstoorde.

Het algemeen belang besluit praktijk

Voorbeelden van economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang zijn:
-De exploitatie van een veerpont op een fietsroute ter stimulering van recreatiemogelijkheden in een gebied.
-De exploitatie van een fietsenstalling om het gebruik van openbaar vervoer te stimuleren.
-De leefbaarheid van een kleine kern kan vergen dat er een goed uitgeruste bibliotheek met een verhuur van cd’s en dvd’s aanwezig is.

Welke stappen moeten doorlopen worden voor een algemeen belangvaststelling?

Stap één is om te bepalen welk specifiek algemeen belang aan de orde is. Daarbij moet ook worden vastgesteld of de desbetreffende economische activiteiten dat algemeen belang dienen. Dit moet dan ook onderbouwd worden met cijfers. Alleen aangeven dat een activiteit anders te duur wordt is niet voldoende. Vervolgens moet duidelijk zijn welke gevolgen de algemeen belangvaststelling heeft voor derden, in het bijzonder private ondernemers. Ten slotte moet nog worden afgewogen of het met de activiteiten te dienen algemeen belang opweegt tegen de nadelige gevolgen voor belanghebbenden. Zie voor meer informatie en toelichting de handreiking Markt en Overheid.

Vijf elementen

Een algemeen belangvaststelling dient ten minste de volgende elementen te bevatten:
-De organisatie-eenheid van de overheid waarvan bepaalde economische activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang (in het geval van bevoordeling van een overheidsbedrijf: de bevoordelende organisatie-eenheid en de naam van dat overheidsbedrijf;
-De aard en de duur van de desbetreffende economische activiteiten respectievelijk de aard en de duur van de bevoordeling en de aard van de economische activiteiten van het desbetreffende overheidsbedrijf waarop die bevoordeling betrekking heeft;
-Het grondgebied waarbinnen de economische activiteiten van de overheid respectievelijk van het
overheidsbedrijf worden verricht;
-De motivering waarom de desbetreffende economische activiteiten in het algemeen belang plaatsvinden, met inbegrip van
a) een aanduiding van het algemeen belang dat met de economische activiteiten respectievelijk de
bevoordeling wordt behartigd,
b) de gevolgen van de algemene belangvaststelling voor derden en
c) de afweging van het desbetreffende algemene belang tegen de hiervoor bedoelde belangen van derden.

Concreet besluit

Met het oog op de toetsbaarheid van dienen algemeen belangvaststellingen plaats te vinden in de vorm van een concreet besluit. Dat concrete besluit dient dan niet verknoopt te zijn met een besluit dat het karakter van een algemeen verbindend voorschrift heeft en om die reden ook niet vatbaar is voor bezwaar en beroep. In het laatste geval is wel indirect beroep bij de bestuursrechter mogelijk. Als het algemeen verbindend voorschrift namelijk leidt tot een concreet uitvoeringsbesluit, kan de betrokkene in bezwaar en beroep de rechtmatigheid van dat besluit en van de onderliggende regeling aanvechten. De rechter kan de regeling dan zo nodig niet verbindend verklaren. Overigens kan de ondernemer steeds ook terecht bij de civiele rechter.

Inspraak

Op grond van de Awb en organieke wetgeving is het in sommige gevallen verplicht inspraak te organiseren. Het verdient de voorkeur ook in andere gevallen actief inspraak mogelijk te maken, gelet op de vergaande gevolgen van een besluit dat bepaalde activiteiten worden geacht in het algemeen belang plaats te vinden.

Openbare voorbereidingsprocedure

Op grond van de Awb is een vorm van inspraak in elk geval aan de orde indien voor de algemeen belangvaststel¬ling de zogenoemde openbare voorbereidingsprocedure wordt gevolgd. Deze procedure verdient de voorkeur in geval van complexe onderwerpen of een groot aantal belanghebbenden. In de openbare voorbereidingsproce¬dure gelden bepaalde, in de Awb vastgelegde, regels voor inspraak en besluitvorming. Voor toepassing van deze procedure is nodig dat dit wettelijk of bij besluit is vastgelegd.

Andere vormen van inspraak

Ook zonder openbare voorbereidingsprocedure kan inspraak worden georganiseerd, bijvoorbeeld door middel van een consultatie van het ontwerp-besluit via internet of een ander medium. Indien het aantal bij het besluit betrokken belanghebbenden beperkt is en zij ieder afzonderlijk bekend zijn, kan er voor worden gekozen hun het ontwerp-besluit toe te zenden en schriftelijk mee te delen op welke wijze en binnen welke termijn zij hun zienswijzen naar voren kunnen brengen. Verder is van belang dat decentrale overheden een inspraakverordening hebben die een nadere aanduiding bevat in welke gevallen, met wie en op welke wijze inspraak kan plaatsvinden.

Bezwaar en beroep

Via bezwaar en beroep krijgen belanghebbenden de mogelijkheid een beslissing van de overheid aan te vechten en hun belangen te verdedigen. Niet in alle gevallen staan bezwaar en beroep open tegen de vaststelling van het algemeen belang. Ingevolge het algemene regime van de Awb staan tegen algemeen verbindende voorschriften geen bezwaar en beroep open, maar tegen concrete besluiten wel.

Voorbeelden algemeen belang besluiten

Om van elkaar te kunnen leren en ter inspiratie zijn hieronder een aantal voorbeelden van algemeen belang besluiten opgenomen. Als Europa decentraal kunnen wij er niet voor instaan dat deze voorbeelden juridisch correct en voldoende gemotiveerd zijn. Er is nog geen jurisprudentie beschikbaar waardoor het nog niet mogelijk is best practices aan te wijzen. Graag breiden we de lijst met algemeen belang besluiten uit. Wanneer u uw algemeen belang besluit met ons wilt delen kunt u het sturen naar info@europadecentraal.nl.

Raadsvoorstel Wet Markt en Overheid gemeente Amersfoort
Raadsvoorstel Wet Markt en Overheid gemeente Tilburg
Nota Wet Markt en Overheid gemeente Hellendoorn
Algemeen Belang besluit gemeente Apeldoorn

Praktijkvragen

Integrale kostprijs doorberekenen bij exploitatie fietsenstalling?
Onze gemeente exploiteert een bewaakte fietsenstalling en wil de stalling van fietsen kosteloos aanbieden. Is het exploiteren van een fietsenstalling een economische activiteit? En zo ja, is de gemeente in dat geval altijd verplicht de integrale kosten door te berekenen voor het aanbieden van plekken in de fietsenstalling?

Bekijk het antwoord

Is een stichting die gemeentelijke sportaccommodaties verhuurt een overheidsbedrijf dat niet bevoordeeld mag worden?
Onze gemeente heeft een stichting opgericht die gemeentelijke sportaccommodaties verhuurt. Is deze stichting een overheidsbedrijf zoals bedoeld in de Mededingingswet? En zo ja, is in dit geval het verbod van artikel 25j Mededingingswet, dat een bestuursorgaan zijn overheidsbedrijf niet mag bevoordelen, van toepassing? Onze gemeente is namelijk voornemens om aan de stichting een lening te verschaffen tegen een zeer gunstige rente.

Bekijk het antwoord

Is het mededingingsrecht van toepassing als waterschappen biogas, dat vrij komt bij diens afvalwater- en zuiveringsactiviteiten, (terug)leveren aan het gasnet?
Bij de zuivering van afvalwater via slibvergisting produceert het waterschap biogas. Biogas is een brandstof en kan worden omgezet in elektriciteit. Het waterschap wil een deel van deze brandstof zelf gebruiken en het overige deel dat zij niet verbruikt aan het gasnet leveren. Speelt het mededingingsrecht hier een rol?

Bekijk het antwoord

Wordt de mededinging beperkt wanneer twee zorgaanbieders als combinatie inschrijven?
Onze gemeente heeft in het kader van de aanbesteding voor Wmo-diensten een inschrijving ontvangen van twee aanbieders van dagbesteding voor gehandicaptenzorg. Die twee partijen hebben als combinatie ingeschreven. Door deze combinatievorming blijven slechts enkele andere aanbieders over. Deze partijen die gezamenlijk hebben ingeschreven hadden echter ook individueel kunnen inschrijven. Wordt door de inschrijving in combinatie de mededinging beperkt? En mogen wij  deze inschrijving dan wel toelaten op basis van de mededingingsregels?

Bekijk het antwoord

Zijn Europese staatssteunregels ook van toepassing op steun van overheden van buiten de EU?
Onze gemeente heeft klachten ontvangen van enkele ondernemingen omdat andere bedrijven financiële steun krijgen van overheden buiten de EU. Zij menen dat dit indruist tegen de Europese staatssteunregels. Klopt het dat deze regels bij steun van buiten de EU ook van toepassing zijn?
En hoe zit dat met de andere Europese interne marktregels, als er een overheid of ondernemingen van buiten de EU betrokken zijn?

Bekijk het antwoord

Valt het aanbieden van reclamezuilen onder het EU recht?
Valt het aanbieden van reclamemogelijkheden door onze gemeente onder de noemer van het EU recht? Denk hierbij aan het verhuren van lichtmasten en/of reclamezuilen en de verhouding tot het Europees aanbestedingsrecht of mededingingsrecht. Er staan diverse ondernemingen in de rij om een bod te doen voor een meerjaarlijks contract.

Bekijk het antwoord

Publicaties

Concentratietoezicht

Besluit NMa, zaak Reggefiber-OGA
Besluit NMa, zaak Macquarie Investment Management – Gemeente Eindhoven – Obragas
Boek ‘Pluk de vruchten van de interne markt’, SDU 2011, paragraaf 4.7

Gedragsregels Markt en Overheid

Handreiking  Wet markt en overheid
Memorie van Toelichting Mededingingswet
De overheid als ondernemer: inwerkingtreding Wet Markt en Overheid

‘De tijdelijke regeling van – en het toezicht op marktactiviteiten door overheden: een uitdagende opgave’, B. Lejeune. Tijdschrift voor Staatssteun, november 2011, p. 95-102.

‘De Wet Markt & Overheid: Over de bevoordeling van overheidsbedrijven en de mogelijkheid om de gedragsregels niet te hoeven naleven’, E.A. van de Kuilen en D. van Tilborg. De Gemeentestem, 2 augustus 2011, p 372-383.

Hogenhuis, P.A.E.M., & Jonkers, P. (2014). De overheid als ondernemer. Tijdschrift voor Staatssteun, (2), p. 45-47.
Dit artikel is verschenen naar aanleiding van de bijeenkomst ‘De overheid als ondernemer, Europese en nationale regels’ op 11 februari 2014. De organisatie was in handen van Europa decentraal, de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG).

Wet- en regelgeving

Concentratietoezicht

Concentraties die de mededinging op de gemeenschappelijke markt, of een wezenlijk deel daarvan, belemmeren, zijn onverenigbaar met het artikel 101 en 102 VWEU. Ook zijn deze concentraties verboden (art. 2 Concentratieverordening). Dit is met name het geval als er door de concentratie een machtspositie ontstaat.

Voorwaarden

In de volgende gevallen is er sprake van een concentratie (art. 3 lid 1 Concentratieverordening en art. 27 Mededingingswet):

– De fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen;
– Het rechtstreeks of middellijk verkrijgen van zeggenschap over één of meer ondernemingen, door één of meer personen die al zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten of door één of meer ondernemingen.

Melding ACM

Zowel de Europese Commissie als de ACM zien toe op de naleving van de mededingingsregels. Concentraties moeten bij de NMa worden aangemeld als:

– De gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan €113.450.000;
– Van dit bedrag moeten ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste €30.000.000 in Nederland hebben omgezet.

Melding Europese Commissie

Concentraties moeten bij de Commissie worden aangemeld als zij een communautaire dimensie hebben, dit houdt in dat:

– De totale omzet die over de hele wereld door alle betrokken ondernemingen is behaald, meer is dan 5 miljard euro;
– Ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een omzet van 250 miljoen euro heeft behaald, tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan twee derde van haar omzet binnen de Gemeenschap in een en dezelfde lidstaat behaalt.

Communautaire dimensie

Als de concentratie niet aan deze twee vereisten voldoet, kan deze alsnog een communautaire dimensie hebben als:

– De totale omzet die over de gehele wereld door alle betrokken ondernemingen is behaald, meer is dan €2.5 miljard;
– De totale omzet van de betrokken ondernemingen die in elk van ten minste drie lidstaten is behaald, bedraagt meer dan €100 miljoen;
– In elk van de genoemde drie lidstaten hebben ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een totale omzet van meer dan €25 miljoen behaald;
– Ten minste twee van de betrokken ondernemingen hebben elk afzonderlijk een totale omzet behaald van meer dan €100 miljoen, tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan twee derde van haar omzet binnen de Gemeenschap in een en dezelfde lidstaat heeft behaald.

Gedragsregels Markt en Overheid
Wet Markt en Overheid

Een marktverstoring hoeft niet per se grensoverschrijdend te zijn, maar kan ook nationaal zijn. De Europese mededingingsregels zijn hier dan niet op van toepassing.

Omdat er geen duidelijke nationale regels bestonden voor decentrale overheden die zich op de lokale markt begeven, bestaat de wet Markt en Overheid. Deze wet bevat gedragsregels voor overheden om bij het ondernemen van marktactiviteiten oneerlijke concurrentie te voorkomen.

Inhoud wet Markt en Overheid

Ondernemingen kunnen op grond van deze wet hun beklag doen bij de ACM over (decentrale) overheden die concurrentievervalsende commerciële activiteiten ondernemen. De ACM heeft de bevoegdheid onderzoek te doen naar klachten over de overtreding van de gedragsregels. De ACM mag dwangsom of boete opleggen als een overtreding wordt geconstateerd.

De wet bevat gedragsregels voor overheden met betrekking tot:

– De bekostiging van ondernemersactiviteiten door middel van integrale kostprijsberekening;
– Het hergebruik van gegevens verkregen voor de uitvoering van de publieke taak;
– Het voorkomen van functievermenging;
– Het voorkomen van bevoordeling van eigen overheidsbedrijven.

Doelstelling

De doelstelling van de wet is om zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen te creëren tussen overheden en particuliere ondernemingen. Hierbij wordt rekening gehouden met de specifieke publieke taak van de overheid. Door toepassing van de gedragsregels moeten overheden meer oog krijgen voor de mededingingsaspecten van overheidsmaatregelen.

De wet Markt en Overheid is opgenomen in de Mededingingswet.

Uitgangspunten gedragsregels

De gedragsregels kennen vier uitgangspunten:

– Voor overheden die als ondernemer actief zijn moeten dezelfde concurrentievoorwaarden gelden als voor ‘gewone’ ondernemingen;
– Overheidsorganisaties mogen binnen de grenzen van de bestaande wetgeving economische activiteiten verrichten of ondernemingen belasten met de uitvoering van taken van algemeen economisch belang. Hieraan stelt het wetsvoorstel geen eisen;
– Bij schending van de gedragsregels door een overheidsorganisatie is de overheid zelf het aangrijpingspunt;
– Er wordt zoveel mogelijk aangesloten bij bestaande, bekende begrippen en regelgeving op nationaal en Europees niveau en bij het handhavinginstrumentarium van de Mededingingswet.

Reikwijdte gedragsregels

De gedragsregels zijn van toepassing op overheidsorganisaties. Hieronder worden verstaan:

– Rijk, provincies, gemeenten en waterschappen;
– Zelfstandige bestuursorganen met een publiekrechtelijke status;
– Gemeenschappelijke regelingen die geen eigen rechtspersoonlijkheid hebben;
– Overheidsbedrijven.

Deze overheidsorganisaties moeten een economische activiteit verrichten of laten verrichten door een aan hen gerelateerd overheidsbedrijf. Een economische activiteit is het aanbieden van goederen of diensten aan derden op de markt.

Een overheid kan haar publieke taak uitvoeren door middel van economische activiteiten. Als dit leidt tot concurrentievervalsing kan dat worden gerechtvaardigd door het publiek belang dat met het verrichten en financieren van de activiteiten is gemoeid. De wet Markt en Overheid zondert daarom financiering in het publieke belang uit van de gedragsregels.

Uitzonderingen

In de wetswijziging zijn economische activiteiten ten behoeve van andere overheden uitgezonderd van de gedragsregels. Ook zijn in art. 25h uitzonderingen gemaakt voor een aantal sectoren:

– Onderwijs en onderzoek. Hiervoor is aparte regelgeving aangekondigd;
– De publieke omroep;
– Sociale werkplaatsen tot op zekere hoogte (art. 25i lid 2c).

De reden voor deze uitzonderingen is dat publiekrechtelijke en privaatrechtelijke organisaties in deze sectoren naast elkaar opereren.

Raakvlakken staatssteun en aanbesteden

De wet heeft raakvlakken met onder andere staatssteun en aanbesteden. Hierop wordt ingegaan in de paragrafen 2.1.3 en 5.1 van de Memorie van Toelichting (MvT).

Staatssteun

De wetgever heeft aangegeven dat de staatssteunregels er deels voor kunnen zorgen dat oneerlijke concurrentie wordt voorkomen. De staatssteunregels biedt een aantal uitzonderingen, waardoor steun niet als staatssteun kan worden aangemerkt omdat het de Europese markt niet of nauwelijks verstoord, terwijl de nationale mededinging wel wordt beïnvloed.

Voorbeelden hiervan zijn verschillende vormen van de-minimissteun of steun die niet met staatsmiddelen wordt gefinancierd. De gedragsregels gelden dan ook alleen indien geen sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1 VWEU.

Aanbesteden

De wetswijziging kent een uitzondering voor quasi-inbestedingen (art. 25h lid 2 Mw). Deze is van toepassing op leveringen van goederen en diensten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of overheidsbedrijven, bestemd voor de uitvoering van hun publiekrechtelijke taak.

Diensten van Algemeen Belang

Ook Diensten van Algemeen Belang (DAB) zijn een uitzondering op de gedragsregels. Decentrale overheden kunnen deze DAB aanwijzen. Hierbij moet het lokale bedrijfsleven wel genoeg mogelijkheden hebben om ten aanzien van dit publieke belang inspraak te geven. Decentrale overheden dienen het publieke belang duidelijk te motiveren, om te voorkomen dat zij marktactiviteiten die buiten de publieke taak vallen als DAB benoemen.

De Eerste Kamer heeft de regering verzocht om te monitoren wat voor activiteiten door (decentrale) overheden nu als dienst van algemeen belang worden aangemerkt.

Aanvullende regelgeving

Minister Verhagen heeft aangegeven dat een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) in voorbereiding is die een technische uitwerking geeft aan de wijze waarop kosten van marktactiviteiten moeten worden doorberekenend. De Raad van State en het parlement zijn hierover geconsulteerd. De minister heeft ook toegezegd in het kader van de wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek een juridische grondslag te bieden om concurrentievervalsing door hoger onderwijsinstellingen tegen te gaan.

Monitoring en evaluatie

De Eerste Kamer heeft in het kader van de evaluatie van de nieuwe artikelen in de Mededingingswet aan de regering gevraagd om een overzicht te bieden over de effectiviteit van rechtsbescherming voor MKB-bedrijven bij de bestuursrechter.
De eerste helft van 2015 heeft de minister van Economische Zaken de Wet Markt en Overheid laten evalueren. De resultaten van deze evaluatie en een voorstel ten aanzien van de toekomst van de Wet Markt en Overheid worden naar verwacht eind 2015 naar de Kamer gestuurd. Zie voor meer informatie de kamerbrief van de minister van 12 oktober 2015.

Kartelverbod

Het kartelverbod is van toepassing op decentrale overheden die marktactiviteiten verrichten. Het verbod geldt voor de volgende soorten afspraken:

– Overeenkomsten tussen ondernemingen;
– Onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen;
– Besluiten van ondernemersverenigingen, met als doel het op merkbare wijze beperken van de mededinging.

Afspraken kartelverbod

Onder deze afspraken vallen met name:

– Het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen;
– Het rechtstreeks of zijdelings bepalen van andere contractuele voorwaarden;
– Het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
– Het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
– Het toepassen van, ten opzichte van handelspartners, ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor zij een nadeel ondervinden;
– Het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties die geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Reikwijdte

Het kartelverbod is van toepassing op decentrale overheden als zij zich als onderneming op de markt begeven. Als zij geen goederen of diensten aanbieden op de markt, vallen decentrale overheden niet onder het verbod.

Overheidsprerogatieven vallen niet onder het begrip onderneming, net als activiteiten van zuiver sociale aard.

Nuttig effectnorm

De nuttig effectnorm is door het Hof van Justitie in zijn jurisprudentie vastgelegd (Zaak 13/77 en Zaak 136/86). Decentrale overheden mag niet meewerken aan de totstandkoming van een kartel. Ook mogen zij niet hun eigen marktregulerende bevoegdheden overdragen aan marktpartijen op een manier waardoor die partijen een kartel kunnen vormen.

Uitzonderingen

Art. 101 lid 3 VWEU bevat uitzonderingen op het kartelverbod. Deze uitzonderingen zijn van toepassing op afspraken die bijdragen tot:

– Verbetering van de productie;
– Verbetering van de verdeling van producten;
– Verbetering van de technische of economische vooruitgang.

Een groot deel van deze verbeteringen moeten aan de gebruikers ten goede komen. Aan de betrokken ondernemingen mogen geen beperkingen worden opgelegd als die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstellingen, of als met deze maatregelen een wezenlijk deel van de mededinging wordt uitgeschakeld.

Bagatelregeling

De bagatelregeling (art. 7 Mededingingswet) zondert mededingingsbeperkende afspraken uit van het kartelverbod als er uitsluitend kleine partijen bij zijn betrokken. Er mag geen effect zijn op de interstatelijke handel, de uitzondering geldt namelijk niet voor het Europese verbod. Mededingingsbeperkende afspraken zijn uitgezonderd van het verbod wanneer:

– Er niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken;
– De gezamenlijk omzet onder de grens van € 5.5 miljoen blijft bij levering van goederen of onder de € 1.1 miljoen in andere gevallen;
– De betrokken ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel hebben van niet meer dan 10%.

De-minimisuitzondering

De de-minimisbekendmaking voor niet-merkbare mededingingsbeperkingen bevat uitzonderingen op het kartelverbod voor (overheids)ondernemingen die markttaken verrichten die niet tot een merkbare beperking van de mededinging leiden. De voorwaarden om aan deze uitzondering te voldoen zijn:

– Het gezamenlijk marktaandeel van de partijen is niet groter dan 10% op één van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is. De ondernemingen die de overeenkomst hebben gesloten zijn (potentiële) concurrenten op één of meer van deze markten;
– Als de ondernemingen geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn, is het gezamenlijk marktaandeel niet groter dan 15%.

Als het moeilijk is te bepalen of het gaat om concurrenten of niet, is de 10% regeling van toepassing.

Nevenrestrictie

Als een afspraak tussen twee ondernemingen een clausule bevat die mededingingsbeperkend is, hoeft er nog geen sprake te zijn van een verboden kartel. Als de rest van de overeenkomst niet mededingingsbeperkend is, geldt dat ook niet voor de clausule en is de overeenkomst niet verboden. Dit wordt de nevenrestrictie genoemd.

Vrijstellingen
1. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten

Horizontale samenwerkingsovereenkomsten zijn samenwerkingsovereenkomsten tussen (potentiële) concurrenten of ondernemingen die actief zijn op dezelfde productmarkt. Zij kunnen bijvoorbeeld afspraken maken over uitwisseling van informatie.

Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten

De richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten bepalen wanneer mededingingsregels van toepassing zijn op horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Ze leggen uit wanneer bijvoorbeeld informatie-uitwisseling als mededingingsverstorend kan worden gezien en wanneer dit de markt juist bevordert.

Als er een overeenkomst tussen concurrenten is, zijn de richtsnoeren ook ook van toepassing op verticale samenwerkingsovereenkomsten.

Vrijstellingen

Ook de vrijstelling voor onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten en de vrijstelling voor specialisatieovereenkomsten zijn van toepassing op horizontale samenwerkingsovereenkomsten.

2. Verticale samenwerkingsovereenkomsten

Verticale samenwerkingsovereenkomsten zijn overeenkomsten die worden gesloten tussen ondernemingen die elk in een andere fase van de productie- of distributieketen werkzaam zijn. Ook hiervoor zijn bepaalde vrijstellingen vastgelegd.

Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten

De Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten stelt verticale overeenkomsten die aan bepaalde voorwaarden voldoen vrij van het kartelverbod. De voorwaarden gaan onder andere over de inhoud van de overeenkomst en het marktaandeel van betrokken ondernemingen. Verboden zijn bijvoorbeeld:

– Overeenkomsten waarin een niet-concurrentiebeding van langer dan vijf jaar is opgenomen;
– Overeenkomsten tussen leverancier en afnemer waarbij één van hen meer dan 30% marktaandeel heeft.

Richtsnoeren verticale beperkingen

De richtsnoeren verticale beperkingen beschrijven de aanpak van verticale overeenkomsten die niet onder de Groepsvrijstelling vallen. Ze richten zich op het marktaandeel van 30% uit de vrijstelling. Als dit maximale marktaandeel wordt overschreden, is er niet gelijk sprake van een verboden overeenkomst.

De drempel is bedoeld om overeenkomsten waarover twijfel bestaat aan een individueel onderzoek te onderwerpen. De richtsnoeren bevatten regels voor de evaluatie van verticale beperkingen. Volgens de Commissie gaat het dan met name om:

– Merkexclusiviteit (niet-concurrentiebedingen);
– Alleenverkoop;
– Klantenexclusiviteit;
– Selectieve distributie;
– Franchising;
– Exclusieve levering;
– Vooraf te betalen toegangsvergoedingen;
– Beperkingen betreffende de wederverkoopprijs.

Technologieoverdracht

De verordening overeenkomsten technologieoverdracht zondert overeenkomsten waarin technologieoverdracht wordt vastgelegd in bepaalde gevallen uit van de mededingingsregels. Hieronder wordt verstaan: het overdragen van bijvoorbeeld octrooilicenties, rechten op tekeningen en modellen en auteursrecht op software. Deze overeenkomsten zijn uitgesloten van het kartelverbod als de het marktaandeel van de betrokken ondernemingen:

– Niet groter is dan 20% bij concurrerende ondernemingen;
– Niet groter is dan 30% bij niet-concurrerende ondernemingen;
– De overeenkomst geen bepaalde sterk mededingingsverstorende beperkingen bevat. Art. 4 en 5 van de verordening noemen een reeks met beperkingen die onder deze voorwaarde vallen.