Artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt dat kartelvorming door ondernemingen verboden is. Het wegnemen van concurrentie door een kartel is namelijk schadelijk voor consumenten en economische groei. Wanneer (decentrale) overheden zich in de hoedanigheid van onderneming op de markt begeven, moeten ook zij zich houden aan dit verbod. Op deze pagina vindt u meer informatie over het kartelverbod.
Wat is een kartel?
Een kartel is een overeenkomst, een besluit of onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen ondernemingen die als doel of effect heeft om de effectieve concurrentie te verminderen. Afspraken kunnen variëren van een prijsafspraak tot het gezamenlijk weren van nieuwkomers op de markt. Omdat dergelijke afspraken effectieve concurrentie tegenwerken geldt er een kartelverbod.
Artikel 101 VWEU bevat een aantal elementen die moeten worden getoetst om te bepalen of er sprake is van een kartel. Die elementen zijn:
- Het moet gaan om een onderneming of een ondernemersvereniging;
- Er moet sprake zijn van een vorm van samenwerking. Het kan gaan om een overeenkomst, een besluit of een onderling afgestemde feitelijke gedragingen;
- De samenwerking moet ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst;
- Dit gedrag beïnvloedt de handel tussen lidstaten ongunstig.
Deze voorwaarden zullen op deze pagina afzonderlijk worden besproken.
1. Onderneming of ondernemersvereniging
In de zaak Höfner (Zaak C-41/90) is bepaald dat een onderneming “elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd”. Het begrip onderneming wordt dus ruim uitgelegd. Het aanbieden van goederen of diensten op de markt kan worden aangemerkt als “economische activiteit”. Ook (decentrale) overheden of overheidsbedrijven kunnen dus als onderneming opereren op de markt. Voorbeelden van economische activiteiten die verricht worden door overheden of overheidsbedrijven zijn:
- Het exploiteren van parkeergarages of fietsenstallingen door gemeentelijke (parkeer-) bedrijven;
- Het maken van pasfoto’s door de burgerlijke stand.
Uitzonderingen op het begrip “economische activiteit” worden streng uitgelegd, maar één duidelijke uitzondering daarop zijn activiteiten ter uitoefening van specifieke bevoegdheden van overheidsgezag (Zaak C-364/92 SAT Fluggesellschaft). Hierbij kan gedacht worden aan taken zoals;
- Het handhaven van de openbare orde;
- De uitgifte van identificatiedocumenten;
- Het opstellen van een bestemmingsplan.
Het gaat dus om kerntaken van de overheid die door haar aard, doel en de regels waaraan zij is onderworpen met die taken verband houdt. Typische overheidstaken vallen daarom niet onder mededingingsregels.
2. Samenwerking
Wil er sprake zijn van een kartel, moet er enige vorm van samenwerking bestaan tussen ondernemingen. Die samenwerking kan bestaan uit een overeenkomst, een besluit of een onderling afgestemde feitelijke gedraging.
“Overeenkomst” wordt functioneel benaderd; het gaat om wilsovereenstemming die de getrouwe uitdrukking vormt van de bedoeling van de partijen. De vorm is in principe irrelevant. Zelfs een Whatsapp bericht kan genoeg zijn om een overeenkomst tussen partijen vast te stellen.
Samenwerking kan ook bestaan uit een besluit van een ondernemersvereniging. Dat besluit schrijft dan bepaald gedrag voor, bijvoorbeeld in aanbevelingen, richtlijnen en verordeningen. Gedacht kan worden aan een vereniging van architecten dat door in een besluit een minimumsalaris voorschrijft. Omdat dit ook een verboden samenwerking kan zijn, weerhoudt dit concept ondernemingen ervan om mededingingsregels te ontwijken door bepaalde besluiten te nemen.
Ook kan samenwerking bestaan uit een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Hier is sprake van wanneer er “een vorm van coördinatie is tussen ondernemingen die zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking” (Zaak C-8/08 T-Mobile). Om onder het kartelverbod te vallen moet worden aangetoond dat het commerciële gedrag van een onderneming niet kan worden uitgelegd door de structuur en karakteristieken van de relevante markt, maar dat dat gedrag voortvloeit uit een vorm van communicatie tussen ondernemingen.
3. Beperking van mededinging
Een andere voorwaarde is dat door gedrag van de betreffende ondernemingen mededinging wordt beperkt, verhinderd of vervalst.
Er zijn verschillende soorten van beperkingen. Wanneer het gedrag van ondernemingen het doel heeft om mededinging te beperken, verhinderen of vervalsen, dan kan in principe worden aangenomen dat dit schadelijk is voor de concurrentie tussen bedrijven. Daarnaast is gedrag dat niet als doel heeft maar wel het effect heeft dat mededinging wordt beperkt, verboden.
Tevens moet de mededinging beperkende maatregel merkbaar zijn (Zaak 5/69 Voelk/Vervaecke). Artikel 101 van het VWEU beoogt namelijk effectieve mededinging, maar de gehele mededinging te beschermen. In de de-minimismededeling van de Europese Commissie staat wanneer er geen merkbare beperking van de mededinging is, namelijk:
- Bij horizontale afspraken het totale marktaandeel van de ondernemingen 10% is;
- Bij verticale afspraken het totale marktaandeel van niet meer dan 15% is.
Echter, deze mededeling geldt alleen voor gedrag dat een beperkend effect heeft. Op gedrag dat als doel heeft om de mededinging te beperken, daarop is de mededeling van de Commissie niet van toepassing, omdat wordt aangenomen dat dergelijk gedrag van naar haar aard als schadelijk kan worden beschouwd.
4. Handel tussen lidstaten kan ongunstig worden beïnvloed
Ten slotte is van belang te bepalen of door het gedrag van ondernemingen de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. De drempel om aan deze voorwaarde te voldoen is vrij laag. Potentiële invloed op grensoverschrijdende handel is in principe al voldoende om aan deze voorwaarde te voldoen. Echter, wanneer het gaat om gedrag dat zich in één lidstaat afspeelt, dan zijn Europese mededingingsregels niet van toepassing.
Om te beoordelen of handel tussen lidstaten wordt beïnvloed, kan worden gekeken naar richtsnoeren van de Commissie betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel”. Er wordt vanuit gegaan dat er geen merkbare beïnvloeding is wanneer:
- Het totale marktaandeel van de partijen op relevante markten binnen de Europese Unie? waarop de overeenkomst van invloed is, niet meer dan 5% bedraagt;
- En wanneer de totale communautaire jaaromzet van de betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst vallende producten niet meer dan 40 miljoen euro bedraagt.
Voorwaarden voldaan
Als uit de beoordeling van deze voorwaarden blijkt dat er sprake is van een kartelvorming, betekent dit automatisch dat de betreffende overeenkomst, besluit of gedraging nietig is.
Nuttig effectnorm
De nuttig effectnorm is door het Hof van Justitie in zijn jurisprudentie vastgelegd (Zaak 13/77 en Zaak 136/86). Decentrale overheden mag niet meewerken aan de totstandkoming van een kartel. Ook mogen zij niet hun eigen marktregulerende bevoegdheden overdragen aan marktpartijen op een manier waardoor die partijen een kartel kunnen vormen.